משכנות הרועים תשלח

למכור עכ"ל וכן מצאתי בהג"א שם גבי פלגא בארעא וכו' שכתב משם אור זרוע מהכא שמעינן שיכול השותף למכור קודם חלוקה וממכרו ממכר עכ"ל מדבריהם הללו נראה דפשיטא להו דאפילו נתרצה אח"כ השותף ואין בו מועיל דאלת"ה מאי ראיה מהך דפלגא בארעא דדילמא התם מיירי בנתרצה השותף אח"כ אבל אה"נ כשלא נתרצה המכירה הלזו בטלה ומבוטלת היא אלא ש"מ דדעתם ז"ל כיון דלאו כ"כ למכור חלקו קודם חלוקה אע"ג דנתרצה אח"כ לא עשה ולא כלום ומצי הלוקח למהדר ביה וה"נ בכל דוכתא דאמרינן אינו רשאי למכור אפילו שנתרצה אח"כ לא עשה ולא כלום ומדקאמר פלגא בארעא משמע דרשאי לכתחלה למכור חלקו המשותף ולית אינש דימחא בידיה

איברא דאכתי איכא למיקם עלה דמילתא לדעת רשב"ם ז"ל דס"ל דאין השותף רשאי למכור חלקו קודם חלוקה אי אמרה למלתיה דוקא בקרקע דאית ביה עדית ובינונית וזבורית כדאמרי' התם איכא דניחא ליה בהר ולא בבקעה ואיכא דניחא ליה בבקעה ולא בהר אבל בשדה א' שכל חלקיה שוים שאין שום תמורה ותוספת ומגרעת איכא למימר דאפילו רשב"ם ז"ל מודה דמצי השותף למכור חלקו וכמאן דפליגא דמייא וכדאמרינן גבי שותפי שותף שחלק שלא מדעת חבירו בינו לבין עצמו דזוזי כמאן דפליגי דמיין כדאיתא בפרק הרבית דף ס"ט. ואם כנים אנחנו בדבר הזה איכא למימר הך דפ' המוכר בהכי מיירי דלית ליה שום שינוי כלל וכמאן דפליגא דמיא ועוד בה דא"ל דברשות השותף חבירו הוא דעבד אלא דתלמודא התם לא נחית למידק אלא בלישנא דשטרא אי שקיל פלגא או ריבעא ולא נחית כיצד נתקיים המכר. גם אשו"ר להרמ"ה שם בפי"ן סי' צ"ז הולך ואור כדעת החולקים על רשב"ם ז"ל ומסיק ה"נ מסתברא דאלת"ה היכא דלית בה דין חלוקה דקי"ל דאית בה דינא דגוד או איגוד היכי מצי חד מנייהו לאוגודיה ליה לחבריה וכו' עכ"ל ואני עני דודאי כי תבע דינא דגוד או איגוד אינו אלא מדעתיה דחבריה דלימא ליה גוד או איגוד ומה חלוקה שייכא דנימא קודם חלוקה לא עשה ולא כלום דאי לדידיה אוגיד דידיה הויא ואי לחבריה אוגדיה הויא כולה דחבריה וליתיה ללתא דחלוקה

וכתב עוד דבהדיא תנן בנדרים היה א' מהם מודר הנאה מחבירו לא יכנס לחצר וכופין הנודר למכור ואוקימנא התם בדאין בה דין חלוקה ואי אמרת דבמה דלא פליגי לא מצי מזבין היכי כייפינן לזבוני מידי דלא מצי למזבן וא"נ כייפינן ליה מאן הוא דזבין מניה וכו' עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו מכמה אנפין חדא כיון דאנן כייפינן ליה לזבוני מודיעין לשותף דאי איהו בעי למזבן ליה לדידיה יהבי' ליה מדינא דב"מ ואי לאו הא איהו לא בעי ותו מאן לימא לן דלא עבדינן חלוקה דזמנים ואי לאו מדינא דגוד או איגוד נתי עלה כיון דאין בה דין חלוקה ומסיק הרמ"ה ז"ל אלא לאו ש"מ דלא שייכא הך פלוגתא אלא בחלק בכורה אבל בחלק פשוט וה"ה לשאר שותפי דלכ"ע מצי מזבין עכ"ל ועלה מן האר"ש דהתוס' והראב"ד והרמ"ה והרשב"א והרב אור זרוע ז"ל כלהו ס"ל דשותף יכול למכור חלקו אפילו קודם חלוקה

ואולם נשאר לנו להבין דהתוס' כי אפליגו על רשב"ם ז"ל מסייעי מלתייהו מדאמרינן לעיל מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה וכו' ואלו הרמ"ה ז"ל והרשב"א ז"ל הדחיקו את עדיהן להביא עצות מרחוק והרחיקו את הקרוב אי' לזאת נחזי אנן עיקרא דמלתא והכי איתא התם דף קכ"ד אהא דאיפליגו רבי ורבנן בשבת ששבחו נכסים ממילא לאח"מ האב ומלוה דרבנן סברי אין הבכור נוטל פ"ש ור' סבר נוטל פ"ש וטעמא דידהו מפרש התם דרבנן סברי חלק הבכורה מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטי לידיה ור' סבר מקיש חלק בכורה לחלוק פשוט מה פשוט אע"ג דלא מטא לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא. מטא לידיה ע"ש ולפי"ז נראה דרב פפא ורב פפי דפליגי אם יש לבכור קודם חלוקה בפלוגתא דרבנן ור' תליא דר"פ דאמר אין לבכור ק"ח ה"ט משום דבעינן עד דמטיא לידיה כרבנן והיינו דר"פ גופיה פסק התם הלכתא כרבנן ורב פפי דאמר יש לבכור קודם חלוקה היינו משום דס"ל כרבי דהוקש חלק בכורה לחלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה זכי א"כ לדידיה הלכתא כרבי ולפ"ז מאי מייתו התוס' ראיה מדקאמר לעיל אע"ג דלא מטיא לידיה דהתם אליבא דר' הוא דאתמר הכי והיה נראה דמ"ד לא עשה ולא כלום בפלגא ס"ל דיש לבכור ק"ח ע"כ דס"ל כר' דמקיש בכור לפשוט אע"ג דלא אתא לידיה ואהא מוכחי שפיר ממילתיה דר' דס"ל כוותיה. וכשאני לעצמי נראה פשוט דע"כ ל"פ כ' ורבנן אלא בחלק בכורה דמר הקשייה למתנה ומר הקשייה לחלק הפשוט אבל בחלק הפשוט לכ"ע דידיה הוי והיינו דקאמר תלמודא מה פשוט אע"ג דלא מטא לידיה דר"ל דבהא ליכא מאן דפליג ואתא פי שנים לאוקושי ליה חלק בכורה וזו היא שקשה לדעת רשב"ם ז"ל דס"ל דבחלק פשיטותו לא עשה ולא כלום דלפי הנר' דבחלק הפשוט ליכא מאן דפליג ור"פ ור"פ בחלק הבכורה הוא דפליגי ואיכא למימר דבדר' ורבנן קמפלגי וכדכתיבנא

וראיתי להתוס' שם אהא דאמרינן התם והלכתא יש לבכור ק"ח שכ' אע"ג דקי"ל כרבנן כדפסק ר"פ וכו' עכ"ל לא אכחד דיש מהדיוק דרב פפא דפסק הלכתא כרבנן מר ניהו דאמר אין לבכור ק"ח וה"ט דבעינן עד דמטיא לידיה וכרבנן א"כ לטעמיה אזל דפסיק כרבנן אבל ר"פ דאמר יש לבכור ק"ח ואפסיקא הלכתא כוותיה א"ל דסבר הלכתא כרבי וכדכתי' דמה"ט נמי לא חשו התוס' לתרץ לדידיה אמאי בכור נוטל פי שנים במלוה ובשבח לסברת ר' אלא ע"כ ה"ט משום דר"פ לשיטתיה אזיל דפסק הלכתא כרבנן וכמ"ש ה' מוהרש"א ז"ל והול"ל ואע"ג דסתמא דתלמודא פסק ותני הכא דיש לבכור ק"ח ומייתי נמי למילתיה דרב פפא דפסק הלכתא כרבנן ושתיק ולא אמר ולא מידי ש"מ אודויי אודי ליה וקשיא הלכתא אהלכתא

וראיתי לרשב"ם ז"ל שפירש מה מתנה עד דמטיא לידיה פירוש לידיה דנותן ואינו יכול ליתנה לאחרים דאין אדם מקנה דבר שלב"ל עכ"ל ור"ל ודכוותה דבר שאינו ברשותו דכי הדדי נינהו ולפ"ד ז"ל עכ"ל ל"פ ר' ורבנן אלא בדלא מטא לידיה דאב כגון מלוה ושבח אבל כל דמטא לידיה דאב שפיר מצי מחיל ומזבין א"כ למ"ד אין לבכור ק"ת כמאן אמרה למלתיה דאפילו לרבנן מכי מטא לידיה דאב קמו להו נכסי בחזקת יורשים

וכן בקודש חזיתי לרב"א ז"ל במקו' שכ' משם הראב"ד ז"ל פירוש עד דמטיא לידיה דאב