משכנות הרועים עג

קים לי כמ"ש ה' כנה"ג סי' כ"ה אות ח"י מכללי הקים לי משם ה' משפט צדק ח"ב סי' ד' ומה שרמז ה' כנה"ג על מ"ש בתשו' הן היום היא לו' נדפסה בחלק בני חיי ח"כ סי' קס"ד ד' קצ"ה ע"ש וע"ע בתשו' ה' משאת משה ח"ג סי' ו' וסי' ז' שכתב אחר שהאריך להוכיח מסיק דאין להוציא מיד היורשים ע"ש ובתשו' ה' מוהר"א ששון סי' ר"ז באורך ועיין להרב קרית מלך רב ח"א פי"א מה' אישות דף צ' ובח"ב דף נ"ח ע"ג ואין כאן מקום להאריך עוד כעת דאינו מעניינו דבנ"ד כבר מת המלוה והדר דינא דרו"ש

איברא אנא נפשאי כתבית יהבית בכתבא דנא דיורשים מאי דמספקא לע"ד וחוכך אני לומר דבנ"ד לא רמיא עליה שבועה המלוה כלל דאנן סהדי דלעולם לא פרעיה וטעמא דידי הוא כיון דהלוה הלז מסר מודעא על סכום מה שנשאר מחוייב למלוה חזקה אלימתא היא והדעת גומרת דלא עביד דפרע ליה עד דקם בהדיה בדינא ודיינא ומנא אמינא לה מהא דתנן ברפ"ק דב"ב מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל וכו' מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. והנה רש"י והרמב"ם בפי' המשנה והרמ"ה בחי' שם סי' ז' והרשב"א הובא במקו' לשם והר"ן בפי' ההלכות והרע"ב פי' טעמא דרישא דמקמי' ליה בחזקת שנתן לפי שמשפט זה גלוי לכל שחייב ליתן חלקו לסלק היזק ראיה אבל בסיפא דאין משפט זה גלוי לכל. אלא עד שיחייבוהו ב"ד משו"ה מוקמי' ליה בחזקת שלא נתן כיון דמעיקרא לא היה מחייב דמשום היזק ראיה תיסגי ליה בד"א א"כ כי נמי סמיך ליה כותל לא גמיר דינא דמגלגלין עליו את הכל ע"ע ואיכא למידק דבגמ' לא איצטריך ליה לה"ט דמי יימר דמחייבו ליה רבנן אלא לאביי ורבא דאמ"ת עביד איניש דפרע גו זימניה ואותביה עלייהו מסיפא דקתני בחזקת שלא נתן דע"כ בדתבעיה גו"ז אלמא קסבר תנא דמהניא הך חזקה דלא פרע גו"ז וכדעתיה דר"ל אהא משני בחוב שהוא ברור לו שהוא חייב עביד איניש דפרע גו זמניה אבל הכא דמימר אמר מי יימר דמחייבו ליה רבנן מוקמי' ליה להאי גברא בחזקת שלא נתן אבל לר"ל מטעמא דמתני' משום דחזקה דלא פרע גו זמניה וכיון דאפסיק' הילכת' כר"ל מאי טעמא תרגמוה הני סבי טעמא דמתני' כטעמא דיהבי אביי ורבא דלית הילכתא כוותייהו והא דמבעיא לן התם אליבא דר"ל באומר לאח"ז דפרעו תוך זמנו אי אמרי' מ"ל לשקו במקום חזקה או לא ובעי למפשט מסיפא דבחזקת שלא נתן ודחי שאני הכא מימר אמר וכו' אע"ג דהך בעיא אליבא דר"ל קיימא כבר נתעוררו בזה התוס' ע"ע ונר' במה שיש מהדיוק בפשטא דשמעתא דמעיקרא פריך לר"ל מרישא דמתני' דקתני בחזקת שנתן דע"כ בדתבעו ת"ז אלמא עביד דפרע זמניה והדר פריך לאביי ורבא מסיפא דקתני בחזקת של ן' והיינו בדתבעיה גו זמניה אלמא דעביד דפרע דלדידיה דהמקשה נמי תק"ל מתני' גופא מרישא לסיפא ואי שמיע ליה ה"ט דמי יימר א"כ מאי ק"ל לאביי ורבא ובתוספי הרא"ש הובא במקו' הק' קושייא זו משם הר"מ וניחא ליה דהמקשה . נמי ס"ל ה"ט דמי יימר אלא דס"ל דלא הו"ל לתנא למנקט סיפא משום הך חידושא אבל ברישא אשמועי' דאדם פורע ת"ז ומשני דא"ה אשמעי' תנא חידושא דמי יימר ע"ש ולפ"ד ז"ל למדנו דבין דעת המק' בין לדעת המתרץ חזקת מי יימר חזקה אלימתא היא אלא דס"ד דמקשה דלא תני לה אלא אגב חידושא דרישא אבל אי ברישא לא אשמעי' חידושא לא איצטריך תנא למיתני לה דמילת' דפשי' היא והיינו דחדית ליה המתרץ דאפ"ה אתא תנא לאשמעי' דינא דחזקה דמי יימר ומינה גמרי לר"ל דמוקי לרישא בלאח"ז דכל שפא ושפה וכו' איצטריך סיפא לאשמעי' דינא דלא פרע גו זמניה אבל משום חידושא דמי יימר לא איצטריך תנא למנקט לה דאין זה חידוש וכס"ד המקשה וכיון דהאי טעמא דמי יימר איתיה בין לר"ל בין לאביי ורבא אמטו להכי נקטו רבוואתא לפירושא דמתני' מילתא דשויא לתרוייהו ועוד בה דבסיפא מיירי אפי' בתבעו אחר שסמך לו הכותל והוא כבר בנוי ומשוכלל כמ"ש רש"י שם דהו"ל כלאח"ז וה"ט משום דלאו כ"ע דינא גמירי דהשתא דסמך לו כותל גלי דעתיה דארצויי ארצי במה שהגביה יותר על ד"א וכ' הרמ"ה ז"ל שם סי' ז' וסי' מ"ט דאפי' ת"ח הוא לא אמרי' דגמיר דינא ומוקמי' ליה בחזקת שנתן אלא לעולם חזקת של"ן ש"מ לדר"ל נמי ה"ט משום דמי יימר דכי היכי דר"ל אזיל בתר חזקה דלא פרע גו"ז ה"נ אזיל בתר חזקה דלא פרע איניש מאי דלא ברי ליה דמחייב עד דמחייבי ליה רבנן אבל לאביי ורבא דלא אזלי בתר חזקה דל"פ גו"ז לאפוקי ממונא ותלינן בטעמא דלא לטרדן ס"ד דהמק' דה"ה נמי דלא אזלי בתר חזקה דמי יימר לאפוקי ממונא דמאי אולמיה דהאי חזקה מהאי חזקה וחדית ליה תלמודא דחזקת מי יימר עדיפא טפי ומודו ואזלו דלא פרע איניש עד דמחייבו ליה רבנן משו"ה שפיר פי' רבוותא למתני' משום טעמא דמי יימר

איברא דהרמב"ם פי"א מה' מלוה פסק דהמלוה לזמן וטען לוה שפרעו בתוך זמנו דגובה המלוה בלא שבועה ואלו גבי סמך לו כותל פסק בפ"ג מה' שכנים דנשבע בנק"ח וגובה ודבריו תמוהים כיון דבתוך הזמן גובה בלא שבועה משום הך חזקה א"כ גבי סמך לו כותל אמאי מצריך שבועה ולא אהניא ליה הך חזקה דמי יימר וכבר ראיתי להרמב"ן בחי' לשם שכ' על דברי רבי' הללו ולא נ"ל אלא הרי הוא כפרעתיך בת"ז וגריע מיניה והתם בלא שבועה שקיל עכ"ל וכ"כ הנ"י משמיה דרב ומה שתי' הלח"מ דלא לגמרי מדמי להו ע"ע אני עני איני מבין דבריו דהתם בגמ' מוכח אפי' מאן דלית ליה חזקה דלא פרע גו"ז מודה הוא בחזקת מי יימר דלא פרע ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא לאביי ורבא מ"מ מאן לימא לן דר"ל פליג בהא וסבר דחזקה דל"פ גו"ז עדיפא מחזקת מי יימר וכ"ש לפום מאי דכתי' בענייותי' ליישב דבריו בפי' המשנה ועוד דאמור דר"ל סבר הנך חזקות כי הדדי נינהו אבל מימר דחזקת דל"פ גו"ז עדיפא מחזקת מי יימר עכ"ל לרבי' לחדש דבר מעתה ודברי הסמ"ע סי' ל"ח ס"ק ל"א שגבו ממני וכבר תמה עליו הש"ך והש"ך והט"ז ז"ל הניחו דברי הרמב"ם בצ"ע

גם אשו"ר לה' גיד"ת שער י"ו ח"א סי' ד' דף צ"ד ע"ג שנדחק ליישב דברי רבי' והרואה יראה דאין שי' ההלכה הולכת כן וחזיתיה להרמ"ה שם סי' ז' בד"ה ורב וכו' ורו"ש דמוקמי' ליה בחזקת של"פ דינא הוא דשקיל תובע בלא שבועה דסוגיין לקמן דכל דלא ידע דמחייבי ליה רבנן פשי' לן דהוי בחזקת של"פ טפי מהקובע זמן לחברו וא"ל פרעתיך תו"ז וכיון דקי"ל דשקיל בל"ש ואפי' מיתמי וכ"ש הכא דשקיל בל"ש וכו' עכ"ל דעת עליון דחזקת מי יימר עדיפא מחזקת דלא