משכנות הרועים עב

בזה פלג"ן בהדייהו וצריך לעמוד במה שחלקו גדולי האחרונים הלא בספרתם הנאמרים באמת

שבתי וראה שדבר זה אי אמרי' בכ"הג אין אמש"ל או' לא במחלוקת היא שנויה דהתם בפ' כל הנשבעין בעו למימר עמד בדין המלוה והוציא שטר זה על יתמי הלוה וא"ל הב"ד השבע וטול ולא הספיק לישבע עד שמת כבר נתחייב שבועה המלוה לבני לוה ואין אמש"ל לא עמד בדין ומת יורשיו נשבעים שבועת היורשי' שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע ונוטלין והתקיף עלה ר"ן אטו ב"ד קמחייבי ליה שבועה מעידנא דשכיב לוה אחייב ליה שבועה מלוה לבני לוה ומסיק דאי איתא להרא"ש ל"ש לן עמד בדין ללא עמד בדין כיון דחיוב שבועה אינה ע"פ ב"ד אלא מדינא דמתני' ע"ש מהכא שמעי' דכל היכא דהמלוה לא מחייב שבועה אלא עפ"י טענת הלוה ולא מדינא דמתני' דמכי שכיב לוה אחייב ליה שבועה המלוה בכה"ג אמרי' דאם עמד בדין וחייבו ליה ב"ד שבועה על טענתו של לוה ולא הספיק לישבע עד שמת בכה"ג אמרי' אין אמש"ל אבל אם לא עמד בדין ואחייב ליה מלוה שבועה אע"ג דאנן טעני' להו מאי דמצי אבוהון למיטען לא אמרי' בכה"ג אין אמש"ל אלא יורשי המלוה נשבעים שבועת היורשים ונוטלים מיורשי הלוה א"כ בנ"ד כיון דכתובת הפרעון ע"ג השט"ח דהו"ל כמי שנכתב ביני שיטי כדכתי' ולא רמי עליה שבועה אלא עד דטעין הלוה למלוה אישבע לי כיון דלא עמד בדין וחייבוהו ב"ד לישבע אע"ג דקי"ל טוענים ליורש מאי דמצי אבוהון למטען ומוקמי' אותו לשבועה הא מיהא אין בסוג אין אמש"ל אלא דיורשי מלוה נשבעין שבו' היורשים ונוטלים אלא דאיכא למידק א"כ כי פריך התם בפ' כל הנשבעין לדרו"ש מהך דקתני יפה כח הבן שהבן גובה בשבוע' ושלא בשבועה כדרשב"ג והאב אינו גובה אלא בשבועה וכו' אלמא דבשבועה מיהא גובה הבן והיינו במת לוה בחיי מלוה והדר מת מלוה ומוקי לה כב"ש דאמר שטר העומד ליגבות כגבוי דמי ע"ש דמאי דוחקיה דאוקמה כב"ש לוקמה בכה"ג דכתו' הפרעון ביני שיטי דאביו אינו גובה אלא בשבועה והכן משכחת לה שלא בשבועה וכדרשב"ג בשבועה דבכה"ג לא אמרו אין אמש"ל וכה"ג ק"ל להתוס' בפ' מ"ש וכדכתי' לעיל וע"ק דבהנהו מתני' דפריך מנייהו התם לר"וש ומוקי להו בשבועה ואידך לצדדין קתני אמאי לא מוקי להו בשכתו' בשטר דכתו' נאמנות ואע"ג דאבא שאול ס"ל דלא מהני נאמנות לגבי היורשים הא קי"ל דתרי קולי דאבא שאול ודר"וש לא עבדי' ועיין בטור ש"ע סי' ע"א וסי' ק"ח ובתשו' הריב"ש סי' קס"ח וקצ"ד ועיין בתשו' הרשב"א ח"ד הנדפסות מחדש סי' ק"ח וקצ"ג ובח"ג סי' ל'

ואתה דע לך שהטור בסי' ס"ו סי"ד פסק במוכר שט"ח לחברו קודם שלקחו זה אינו גובה אפי' בשבועה עכ"ל ור"ל שאח"כ מת המלוה כמו שביאר מרן בש"ע שם ע"ע בספר בדק הבית שם ובפרישה והסמ"ע והב"ח שם ובזה נמי דעת הר"ן בתשו' סי' ל"א ע"ש דוק ותשכח וה' כנ"הג לשם בהגב"י אות ל"ז הקשה דמאי אריא שלקחו קודם מות הלוה אפי' מת אחר שלקחו נמי דלא עדיף מגברא דאתא מחמתיה ותי' לחד תי' דס"ל להטור כיון דשטרא קלא אית ליה מסתמא כי מכר השט"ח המלוה בההיא שעתא שמע הלוה וא"א דפרעיה הו"ל לממחא בידיה ומדלא מיחא בידיה חשיב כמי שהודה דאכתי לא פרעיה אלא משום דאכתי איכא למיחש דילמא הדר לוה ופרעיה למלוה. גופיה ובהכי מפטר מהלוקח: ומשום דמילתא דלא שכיחא כולי האי נהי דאי טעין לוה גופיה דהיא טענת בריא אהניא ליה מיהו לגבי ב"ד דטוענין ליתמי לא אלימא כוליה האי למהוי בגדר אין אמש"ל ודיינו להיות מחייבין את היורשי' שבועה דשלא פקדנו אלא דעדיפא טפי מטענת נאנסו דאילו טענת נאנסו לא שכיחא אבל האי שכיחא ולא שכיחא ע"ש ולפ"ד ז"ל אף אנן נמי נימא נהי דאי טעין לוה גופיה בשטר שכתוב ביני שיטי אשתבע ליה שומעין לו היינו משום דהלוה טוען ברי וטענה מעליא היא אבל גבי ב"ד דטוענין ליורשים אינה טענה גמורה להיותה בגדר אין אמש"ל ודיינו שנחייב ליורשים שלא יטלו אלא בשבועה שלא פקדנו כדברי הכנ"הג והא דלא מוקי לה תלמודא להא דיפה כח הבן בכתו' פרעון ביני שיטי דהאב אינו גובה אלא בשבועה והבן שלא בשבועה וה"נ תיקשי דאמאי לא אוקמה במוכר השט"ח אחר מות הלוה דלגבי דידיה דאב כיון דהלוה טוען בריא אינו גובה אלא בשבועה אבל הבן משכחת לה שלא בשבועה וכרשב"ג ובשבועה שבועת היורשים דכיון דשכיח ולא שכיח לא דייני' ביה דינא דר"וש לפ"ד הכנ"הג כבר כתבו התוס' שם פ' מ"ש דלא ניחא ליה תלמודא לאוקמה בהנך אוקמתות דה"נ לא אוקמה תלמודא בייחד לה ארעא ע"ש ועוד נלע"ד דקושיא מעיקרא ליתא דבכתו' פרעון ביני שיטי לאו ב"ד רמו עליה שבועה אלא עד דטעין לוה אשתבע לי ותני תנא שהאב אינו נוטל אלא בשבועה דמשמע דמדינא הוא דלא שקיל אלא בשבועה ולא עד דטעין לוה וכה"ג מצאתי להכנ"הג סי' ק"ח אות צ"ב שכ' ליישב תשו' הרא"ש כלל פ"ו סי' י"ב לדעת הלבוש דאע"ג דבטורף מן הלקוחות משביעין מן הדין בלא טענה מ"מ לא אמרי' אין אמש"ל וכו' עש"ב דאמאי לא מוקי נמי הך ברייתא דיפה כח הבן וכו' בבא לטרוף מהלקוחות דהאב אינו טורף אלא בשבועה אבל הבן משכחת לה נמי שלא בשבועה ובשבועת היורשים מיהו גבי דלא אמרי' ביה אין אמש"ל כמו שנאמר וכן בכל הנך דאמרי' בהו דליתא לדר"וש בהא כמו שנתבאר שם ותק"ל דלוקמא בחד גוונא מהנך דהוו כהלכתא ולא לאוקמא כב"ש דאינה משנה ובמאי דכתי' וע"פ דברי התוס' נמי אתי שפיר

הדרי בי למאי דאתינן עלה אתה תראה שהכנ"הג הביא שם משם ה' מוהר"א ששון סי' פ"ב דסבר לה מר דאפי' במילתא דרמיא על אבוהון למטען כגון שכתוב בשט"ח נאמנות אלא שאין כתוב בו בין בכולו בין במקצתו דאיכא מ"ד דאם טען הלוה דפרעיה חייב לישבע המלוה ונוטל דאם מת הלוה אנן טענינן הכי למלוה דפרעיה לוה ואם מת אח"כ המלוה א"כ אמרי' בכה"ג אין אמש"ל עיין בגוף התשו' ובהכנ"הג שם נמצאת אומר דמאי דכתיבנא בעניותינו בנ"ד כיון דאי הוה טעין הלוה דפרע ייתר ממ"ש ע"ג השטר מזקיקו למלוה לישבע השתא דמת מלוה ולא אשתבע אמרי' דאנן טעני' ליורשי הלוה הכי ואין אמש"ל מסכים והולך כדעת ה' מוהר"א ששון ז"ל אמנם לדעת הכנ"הג דפליגי בהא והרא"ש ז"ל וס"ל דדוקא לענין להזקיקו שבועה אבל לא לענין להיות נידון בדינא דאין אדם מש"ל א"כ לדידיה ודאי נשבעין יורשי המלוה שבועת היורשים ונוטלין וכיון דכן הוא ומידי פלוגתא לא נפקא פשיטא דיכולין יורשי הלוה למימר קיל"ן כמהר"א ששון ואע"ג דיתמי לא טעני הכי הב"ד טועני' עבורם טענת