משכנות הרועים תשכו

אע"ג דכת' ליה אחריות נכסים משמט דמחוסר גוביינא דקרי' ביה לא יגוש וכ"ש מלוה ע"פ דלדידהו שעבודא לאו דאורייתא ול"ש לן בין הנך תרי לישני במימריה דשמואל בהך דפ"ק דמכות וכדכתי' ואביי ורבא מצו סברי דמשמט ומצו סברי דאינו משמט דהתם לענין לא יגוש כל כמה דמצי לנגוש כיון דאכתי מחוסר גוביינא איכא למימר דס"ל משמט ואיכא למימר כיון דשעבד ליה נכסיה אלים טפי ולא קרינן ביה לא יגוש וכי פליגי בהקדיש מלוה גו זמניה ולכי מטא זמניה אגביה הך נכסי הלוה והשתא מלוה קא מהדר ביה לאביי חל למפרע ההקדש דאגלאי מלתא דמעיקרא קני ליה ורבא ס' דמצי הדר ביה אע"ג דהשתא גבה אותו בחובו כיון דההיא שעתא לא קנינהו וכל כמה דלא קנינהו מלוה אפילו בדמטא זמניה מצי הדר ביה דלאו בזמן דקבע ליה תליא מלתא אלא מכי אגביה וקמו ליה ברשותיה דמלוה ומינה דאם. מכר שט"ח שיש לו על חבירו על שעבוד הקרקעות דלוה ומטא זמניה ולא פרעיה ואגביה הנך קרקעות והשתא הדר ביה מוכר השט"ח איכא למימר דתליא בפלוגתא דאביי ורבא דלאביי דאמר למפרע הוא גובה אשתכח דמעיקרא קנינהו מלוה ושפיר מצי מזבין וכ"מ מדברי התוס' דפרק המוכר שם שכתבו כשם שאין להקדישן דקי"ל כרבא ה"נ למוכרן משמע דלאביי דאמר למפרע שפיר מצי מזבין וכדכתי' לעיל ולרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה אשתכח דלא קנינהו אלא השתא וכי מכר השט"ח על שעבוד הנך קרקעות הו"ל מוכר דבר שאינו שלו ובגמ' קאמר כי פליגי דזבין מלוה שייך נמי דזבין לשט"ח אלא דלגבי הקדשו תו לא מצי הדר ביה וזכה בחוב משו"ה פירש"י לא הקדיש החוב אלא הקרקעות אבל גבי שט"ח דזבניה איכא למימר דמצי הדר ביה כיון דלאו כגבוי דמי ומלי נינהו ומלי במלי לא מקנו וכמ"ש הבע"הת וכמ"ש ה' פרישה אלא דע"י כתי' ומסי' אמרינן דמהני לר"ח ומאן דעמיה מדאורייתא ולד' התוס' מדרבנן

עוד כתב הסמ"ע דנ"מ לדינא דאי מכירת שטרות מדאורייתא אפילו במוכר לגוי ע"ש והא דלא קאמר דנ"מ לענין קדושין כגון דהא' קדשה במכר שטר שמכר לה וחזרה וקבלה קידושין ממון בעין מהב' דאי מכירת שטרות מדאורייתא אין קידושי הב' חלין ואי מכירת שטרות מדרבנן א' מוציא וב' כונס ובפלוגתא דר"מ ורבנן במקדש בשטר שיש לו על אחרים וקאמר דכ"ע אית ליה דר' דאותיות נקנים וכו' למ"ד אין מכירת שטרות אלא מדרבנן היכי קתני מקודשת סתמא דמשמע אפילו קבלה קידושין מאחר תו לא תפסי בה קידושין

וראיתי למרן הב"י בא"הע סי' כ"ח שכתב משם רבינו ירוחם במקדש במע"ג דאינה מקודשת אלא מדרבנן ומרן ז"ל כתב כיון דרבנן תקנו קניה זו הו"ל מקודשת מדאורייתא ע"ש וכעת אין כלי אומנותי אצלי להתבונן בשרשן של דברים עד חזרתי לתונס יע"א לחטו"ל אשנה פ' זה איה"ב ה' יגמור בעדי כי"ר

ודע שמש"ל שהתוס' תרתי ק"ל דבאין לו קרקע מה מוכר ואם המכר קיים היכי מצי מחיל כך מצאתי לשון הרא"ש ז"ל בתוס' שם ותי' משם ר"ת ז"ל דאינה אלא מדרבנן ושהרא"ש ז"ל הקשה לו מדאצטריך קרא למעוטינהו מאונאה ושר"ת חזר בו וסבר דמכירת שטרות מדאורייתא והא והא דמצי מחיל ה"ט דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד שעבוד. נכסיו וא' שגופו משועבד לו לפרוע לו ושעבוד נכסיו יכול המלוה למכור אבל שעבוד הגוף של הלוה אין קנין נתפס עליו ע"ש במ"ש בפסקיו. ומש"ל. משם התוס' דרפ"ק דמציעא דלא משכחת שבועה דמודה במקצת אלא בהיכא דלית ליה ארעא ראיתי למהר"ם שיף ז"ל בחי' לשם שכתב וז"ל ונ"ל מכאן סתירה למפ' מה שכות' בהרשאה ומקנין לו דא"ק וכו' שאין לך אדם וכו' דאי מקרי מה קרקע שלו לענין קרקע ל"מ מודה מקצת עכ"ל. הענין שהתוס' בפרק חזקת דף מ"ד ב' בד"ה דלא וכו' אמאי. דמשני תלמודא התם דלית ליה ארעא כתב דמכאן תשובה לאומרים דמה שנהגו לכתוב בהרשאות ונתתי לו דא"ק אע"ג דלית ליה קרקע משום דאין לך אדם מישראל דאין לו דא"ק בא"י דקרקע אינה נגזלת עכ"ל והשתא ק"ל להרב ז"ל דאם איתא דחשיבי קרקע הנך דא"ק שבא"י לקנין א"כ ה"נ למודה מקצת והדרא קושיא לדוכתה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ולענ"ד גבה טורא בינייהו דבשלמא לענין לקנות על ידי הנך ד"א שבא"י מצי שפיר לאקנויי דכיון דאינה נגזלת חשבינן להו להאי מלתא כמי שישנן בידו וברשותו אבל להיותו לב"ח לגבות בחובו לא סא"ד דהשתא מיהא ברשות גוים קיימי לכן נראה דקו' הרב ז"ל מאידך שכתבו התוס' שם בחזקת שסומכין על דא"ק של קבורה ע"ש דמצי למיזבן להו אלא שבני משפחה מפקי מנייהו וכמו שהארכתי לעיל במע' אות א' מדין אגב ד"א בס"ד

וכתב עוד הרב ז"ל האיך מו' מק' דוקא שא"ל קרקע ב"ח ומעולם לא שמענו זה ואיזה דיין החוקר אחריהם ואי קי"ל כמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ניחא ויש מחלוקת בפוסקים ומצאתי אח"כ שנעשה מעשה זו למוהר"ם בתשו' בתוס' ג"פ עכ"ל ובודאי לא ק"ל אלא למ"ד ש"דא ולדידיה הוכרחו לתרץ בדלית ליה ארעא אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא פשיטא דלק"מ ואהא משני הרב שפיר דהדיינים שאינם חוקרים על זה משום דקי"ל כמ"ד שעבודא לאו דאוריי' ומ"ש עוד על תשובת מהר"ם שנעשה מעשה וכו' לא מצאתיו

ועל מש"ל במה שהק' התוס' למ"ד מכירת שטרות מדרבנן למה לי קרא למעוטינהו וכו' כעת מצאתי להריטב"א ז"ל הובא במקו' שם בפרק הכותב שכתב ויש דוחין שלא בא הכלל אלא למעוטי קרקעות ועבדים ודנקטי ביה שטר אינו אלא מדרבנן וקרא אסמכ' בעלמא עכ"ל וכן מצאתי להר"ן ז"ל בפירוש ההלכות שם שכתב כן ומרן בפ"י מהלכות מכי' דין י"ב כתב דהיותר נכון מ"ש הר"ן תדע שכן הוא דבגמרא מרבינן שכירות לאונאה מדכתיב ממכר סתמא ולא כתב ממכר לעולם וכתבו שם התוס' דדוקא גבי אונאה הוי שכירות כמכר משום יתורא דממכר אבל לשאר דברים לא הוי כמכר וא"כ אי ממעטינן שטרות לאו מיתורא דממכר ממעטינן להו דהא וכו' עכ"ל ולפ"ד ז"ל זוהי שקשה בדברי התוס' דאינהו ז"ל כתבו דמשכחת לה אונאה בשטרות אע"ג דאין מכירתן אלא מדרבנן ומש"ה אצטריך קרא למעוטינהו מאונאה וכ"ש לדעת ר"ח דס"ל דמכירת שטרות נמי מדאורייתא מ"ה אצטריך שפיר למעוטינהו קרא מאונאה א"כ מנ"ל לרבות אונאה בשכירות דליכא ממכר יתירא וע"ק דכל הך שקלא וטרייא דר"ז ואביי לאו ביתורא דקרא אלא דר"ז