משכנות הרועים עא

לומר כשמת המלוה אין אמש"ל וכן דעת הרא"ש וכו' ע"ש דאין כאן שנה רבי במשנתו נגד כל הני רבוואתא עמודי הוראה ולולי שאחר שהביא הך דיחד לה ארעא כתב וז"ל וכיון שיחד לה קרקע זו גבי בלא שבו' ואעפ"י שאין המשכון מוחזק בידה וכ"ש בכאן שה שהמשכון מוחזק ביד המלוה שנוט' אותו מיורשי הלוה שלא בשבו' עכ"ל הוה מצינן למימ' דדעתיה דרב דע"כ לא אמרו רבנן דבשאר חוב לא גבי אלא בשבו' היינו דוקא ביחוד בעלמא עיי' פרש"י אבל במשכונה מוחזקת ביד המלוה מודו רבנן ז"ל דגובה בלא שבו' דהו"ל כנכסים המוחזקים ביד המלוה דתו לא חיישי' לצררי אלא למ"ש וכ"ש בכאן שהיא מוחזקת וכו' לא משמ' הכי אלא דס"ל דאפי' באינה :מוחזקת אלא ביחוד בעלמא דינא הכי ותו דאכתי לא אהני הך טעמא דחשבי' לנכסי' במוחזקי' ביד המלוה אלא לענין דלא דיינינן בהו דינא דרו"ש אבל אי איתיה למלוה קמן פשי' דלא גבי אלא בשבועה תדע דהך בריתא דיפה כח הבן מכח האב שהאב בשבו' והבן שלא בשבו' אוקמו' התם בפ' כל הנשבעי' כב"ש דאמרי שטר העומד ליגבות כגבוי דמי אלמ' אע"ג דחשוב כגבוי ה"ד לענין הבן דמצי גבי ולא דיינינן ביה דינא דרו"ש אבל לגבי האב לא שקיל אלא בשבו' וה' ז"ל פסיק ותני א"כ דאם נתחייב האב שבועה ליורשי הלוה וכו' ע"ע ולע"ד אין אלו אלא דברי ן' תימא. גם מ"ש וכ"כ הרא"ש כבר כתבתי דהרא"ש דפ' אעפ"י אייתי לס' הראב"ד והר"ר יונה בסתם משנה ומ"ש הרא"ש בתשו' סי' ד' כלל פ"ו דחשיבא מוחזקת ביד יורשי המלוה היינו לענין דינא דרו"ש ומסייע למילתיה מהך ברייתא דיפה כח הבן וכו' דמוקמי' לה כב"ש אבל לא לגבי האב שוב מצאתי להש"ך ס"ק כ"ח שנתעורר בדברי הריב"ש הללו ומ"ש במסגרת אחר מחילה רבה אינו מחוור וכדכתי' דו"ק ותשכח

גם אשו"ר להרשב"ש בתשו' סי' ת' במה שנשאל במשכן חצירו באפותיקי או במשכונה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אם גובין יורשי מלוה מיורשי לוה והשיב שראה בקצת תשו' דבמשכונות גובה ודומה להא דאמרי' יחד לה ארעא גובה בלא שבועה דקיימי בחזקתה וה"נ דקיימי בחזקתו גובה בלא שבו' ואעפ"י שהדין דין אמת ראייתו אינה ראיה דהא ל"ד לאשה דאשה לא מטה זימנא וכו' אבל בעל משכונה זו וכו' שאם עבר זמנה הויא בחזקת היורשים ואלו היה מלוה קיים לא היה גובה אלא בשבו' כיון שמת יורשיו אינם גובי' דאין אמש"ל וכו' ע"כ דעת עליון דאפילו משכונה מוחזקת דיינינן בה דינא דרו"ש ושלא כדעת הרא"ש בתשו' שכ' דמיירי בעבר זמן המשכונה זמן זמנם זמניהם כמבו' בדבריו שם וכ' עוד ואם עדין לא עבר זמנה גובה המלוה מנכסי לוה בלא שבו' דאמרי' חזקה דלא פרע איניש גו זימניה וכו' ואלו היה אביהם קיים היה נפרע בלא שבועה השתא דמי' אבוהון נפרעין מנכסי לוה בשבועה שלא פקדנו וכו' עכ"ל ולא ידעתי שבו' זו מה טיבה ולא נמצאת סברא זו לזולתו וכבר תמה עליו ה' מהר"ש צרור בס' חוט המשולש טור ב' סי' ח' ועיין עוד לה' מהר"י אלפאנדרי בתשו' סי' מ' במה שנתקשה בדברי הריב"ש הללו וכבר עמדתי ע"ז במ"א בדין אפותיקי וכעת היתה עלי יד ה' בסובלי חולאים ולא יכילנא למיקם דעתי במגו דאתקצאי עד כי יערה עלינו רוח ממרום כי"ר ומרן בש"ע סי' ק"ח ס' פסק במשכונה המוחזקת גובה בלא שבו' ומינה דגבי כתו' אפי' ביחוד בעלמא כמ"ש הטו"שע באה"ע ריש סי' צ"ו וסס"י צ"ח ולדעת הש"ך דס"ל דאפילו במשכו' מוחזקת צריך שבועה אלא דאין דנין בה דינא דרו"ש מינה איכא למשמ' לדידן אי נמי ביחוד בעלמא דצריך שבועה הא מיהא לא דייני' בה דינא דרו"ש אלא שאין הדבר מוכרע ועוד אני חוכך במ"ש בשט"ח הלז ילך ויחזיק וימכור וימשכן וכו' אי חשיבא כמוחזקת או לא וכל אפוקי ממונא הדבר קשה

תו אשכחנא ריעות' אחרינא בהא שטרא דלא למיגבי ביה מלוה אלא בשבוע' משו' דפוגם שטרו שנמצא כתו' ע"ג השטר הלזה סדר הפירעון לזמנים שפרע הלוה למלוה ותנן הפוגמת כתו' לא תטול אלא בשבועה וכיון דמת ולא אישתבע הא איפסיקא הילכתא דאין אמש"ל וכמ"ש מרן בש"ע סס"י פ"ד ע"ש הן אמת שדברי מרן הללו מרפסן אגרי ולימוד ערוך הוא בידינו דהא דאין אמש"ל היינו דלא לוסיף עלה ומאי ניהו פוגם שטרו כדאיתא התם בפ' כל הנשבעין ע"ש וכבר להקת הנביאים גאוני בתראי המה ראו כן תמהו ולא עוד אלא דדברי מרן הללו סתראי נינהו ממ"ש בסי' ק"ח ועיין לה' הלבוש ומ"ש עליו הסמ"ע והרב"ח והש"ך והכנה"ג סי' ק"ח אות צ"א וצ"ב מה שהאריך שם ובתשו' הרמתה בחלק עץ הדר ח"ב סי' ס' ל"ו עלתה ארוכה ויותר מאלה בספרי האחרונים נו"ן אין די בא'ר

האמנם אלם צדק יראה דבנ"ד לא חשיב פוגם שטרו כיון שהפירעון כתו' ע"ג השט"ח ומנא אמינא לה ממ"ש הרא"ש ופסקו מרן בש"ע שם סי' כ"ד ס"ג שאם כתו' הפירעון ביני שיטי לא חשיב פוגם שטרו ע"ש וכתב ע"ז ה' מוהריק"ש בהגהותיו . לשם דה"ה אם כתו' ע"ג עכ"ל וכן כתב הרב"ח ז"ל שם ה' משפט צדק בח"ג הנדפס מחדש סי' ל"ז תפס במושלם כס' מוהריק"ש והב"ח ע"ע והכנה"ג בסימן פ"ד אות ב' בהגה"ט העתיק דברי הב"ח בלי שום חולק אמנם בסי' ק"ח אות צ' בהגה"ט כתב משם ה' המביט דס"ל דבכתו' ע"ג חשיב פוגם שטרו ושהב"ח חולק ע"ז ע"ע ולענין דינא כיון דה' מוהריק"ש והב"ח וה' משפט צדק תלתא סרכין ס"ל דבכתו' ע"ג לא חשי' פוגם שטרו פשי' דכוותייהו נקטינן ואח"כ מצאתי לה' דבר משה ח"ב סי' צ"ה זו הלכה העלה וכן מצאתי להרב פני האדמה בפ"ז דמלוה שכת' כן בפשי' וע"ע להרב מופת דורינו מוהרח"א זיע"א בס' חיים שאל ח"א סי' ע"ג אות ב' ע"ש ואתה דע לך דבעיקר דינא של הרא"ש כ' קרב מש"ל בפי"ד מה' מלוה דמדברי ה' בעה"ת שער נ"א ח"ד נר' דלא ס"ל הכי ע"ש ואנו אין לנו אלא דברי מרן שהעלה על שולחנו שלחן גבוה ס' הרא"ש הלזו וכבר כתבנו דבכתו' ע"ג נמי לא חשי' פוגם שטרו ולא מחייב שבועה המלוה מעיקרא וממילא יורשיו גובין בשטר זה דלא קרינן בהו אין אמש"ל כיון דמורישם גופיה לא רמיא עליה שבועה כדברירנא אלא שראיתי להסמ"ע שם סי' פ"ד ט' שכ' עד שטוען הלוה בעצמו השבע לי עכ"ל מדבריו למדנו שאם הלוה עצמו טוען השבע לי אינו גובה אלא בשבועה א"כ הדר דינא כיון דקי"ל טועני' ליורש כל דמצי אבוהון למיטען אי הוה מלוה גבי ב"ד למגבי בהאי שטרא אע"ג דפרעונו כתו' ע"ג ולא חשי' פוגם שטרו כדכתי' הא מיהא עלי דידן ליהדר למטען ליה אשתבע ושקול כי היכי דהו"מ אבוהון דיתמי למטען והשתא דשכיב מלוה ולא משתבע הדרי לדינא דר"וש דאין אדם מש"ל וכבר כתבתי דדברי מרן