משכנות הרועים תשטז

כתב בסי' זק"ן ס"ח דנאמן לומר שפרעו קודם הקנין וכו' ודעת הש"ך ז"ל סקי"א אע"ג דלית ליה מגו נאמן ושלא כדעת הסמ"ע ז"ל ע"ש היינו בכותל המוטל על שניהם לבנות אבל בבית שהוא לזכותו בלבד ליכא מאן דאמר דיהיב ליה קודם הבנין עוד דמתני' מיירי שעדין לא בנה את הבית ואיך יצדק בטענתו הגרועה הלזו ועוד דהתם בדאיתיה קמן ליכא לאסוקי אדעתא ששלח לו דבר שאין לו קצבה ומה שעלה בעניו' לומר דשאני הלואה כיון דמן התקנה שלא יהא כל א' נוטל ממון חבירו והולך לו למד"ה ויהא נועל דלת לפני לוין משו"ה נפרעין ש"ב אבל בכ"הג בבנין בתים דליכא ה"ט מוקמינן אדאוריי' דאין נפרעים שלא בפניו וכן מצאתי להתי"ט שכ"כ ע"ש ונלע"ד דהרשב"א לא ניחא ליה למימר הכי ולשנויי הירושלמי והבבלי פלגן בהדייהו משום דס"ל נהי דבעיקר התקנה דתקנו רבנן משום נעילת דלת תקון רבנן לא פלוג בתקנתייהו אלא שראיתי להרב זרע אברהם ח"מ סי' ג' דנ"ה ע"ג שכתב כיון דטעמא הוי משום נעילת דלת הילכך בחוב דמתנה דליכא ה"ט אין נפרעים ע"ש ואפשר דחוב דמתנה שאני דאינו מכללות חוב אלא משום מתנה וגם ממ"ש הרב כנ"הג אות ג' בהג"הט משם הריטב"א ז"ל דביורש אין נפרעים ע"ש ומ"ש אלא בשבועה פשוט דט"ס וצ"ל אפילו בשבועה התם נמי משום דלאו איהו הלוה גופיה דעבוד רבנן תקנתא בדידיה ואין כאן מקום להאריך אמטו להכי הוכרח הרשב"א ז"ל למימר דגמרין לא סברא כהך הירושלמי. ואכתי איכא למידק אבל הנהו רבוותא דמייתו מהך דירושלמי דמק' למ"ל כולי האי לבנות בית ויכופינו ועלה משני בשאינו שם שכבר כתבתי שלשון הירוש' דלא אמתני' ק"ל אלא אהך עובדא דדלית הדלויה על הפרסק ונפשח וחייב ר"א להעמיד לו פרסק אחר ואהא אותבוה ממתני' דלא תני כפייה ובגמרין ריש פ' הבית והעליה מייתי האי עובדא גופה ופסקה הרי"ף והרמב"ם בספ"ה מה' שכירות והרא"ש והטוש"ע סי' שי"ב לענין שהשכיר לו הפרסק לדלית זו ע"ש א"כ אינו ענין לדין בית ועליה ובית הבד ומה"ט לא ק"ל לגמרין מהך מתני' כדק"ל להירושלמי ועכ"ל דטעמא הוא משום דלא נשתעבדו לו נכסיו כמ"ש הרשב"א ז"ל ואי ק"ל א"כ מ"ט דרבינו בתחלת הפרק דפסק דכופהו דמינה גמר ה"ה דדעת רבינו ז"ל כדעת הרמב"ן ז"ל א"ל כמ"ש הכ"מ ז"ל שם שחלק על ה"המ ז"ל שם וכ"כ בפרישה וסמ"ע שם ע"ש הא ודאי לאו מלתא היא דאי אמרינן לא חל השעבוד על הנכסים אפילו בנפל כותל א' נמי וכן נמי פרסק אין כופין אותו וכן מצאתי להכנ"הג בסי' קס"ד אות ג' בהגהב"י ע"ש אלא ש"מ דסברי מרנן דכופין וכופין

ועלה מן האר"ש לענין דינא לדעת רבינו האיי גאון ולדעת ר"ח והתוס' שכתבו דברי ר"ח בסתם דאין נפרעין ש"ב וכ"ש דרבינו האיי פרו"ש מרובה בדבריו דס"ל דהירו' ובבלי בחדא שיטה קיימי והיו לאחדים א"כ עכ"ל דמתני' דהבית והעליה בשאינו שם אבל בישנו שם כופין וכדעת הרמב"ן ולדעת המ"מ גם דעת הרמב"ם כן וכ"כ בפשיטות מרן ז"ל בב"י וז"ל ודעת הרמב"ם ז"ל כדעת הרמב"ן ז"ל וכ"ד הטור וה"ט שהטור העתיק לשון הרמב"ם ושמיע ליה בב"י שדעתו כדעת הרמב"ן ז"ל ואע"פי שבכ"מ חלק ע"ד הרב המגיד ז"ל מ"מ נראה דעיקר כמו בב"י כי שם מקור נפתח מחצב הש"ע וזה ברור לענ"ד אלא שאח"כ ראיתי לגדולי האחרונים נבוכו בזה הי מנייהו קדים חיבור הכ"מ או חיבור הב"י ומסקנת הרב מוהרי"א ז"ל בס' ועד לחכמים במער' אות ב' דהיכא דסתרי אהדדי אין כאן יסוד מוסד ע"ש הא מיהא כל דמצינן לקרב את הדיעות שלא לחלוק על ה"המ ז"ל ניחא טפי ונימא דאהדורי הדר ביה ממ"ש בכ"מ ומה גם דהרב כנ"הג פשיטא ליה דמוכרחים אנו לומר דלא ס"ל כהרשב"א דאמר לא נשתעבדו נכסיו נמי אמטו להכי אי איתיה קמן נכפייה ובדליתיה לא כייפינן ליה והיינו מטעמא דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו ותלמודא דידן ס"ל דלא נשתעבדו לו נכסיו אמטו להכי אפילו בדאיתיה קמן לא כייפינן ליה ובדליתיה קמן באנו למחלוקת רב אחא שר הבירה ורב נחמן ומנ"ל להוליד מחלוקת שלא נזכרה בבבלי וירוש' הילכך ניחא לן לאוקומי סברת הרמב"ם כסברת הרמב"ן בהא דכייפינן ליה לבנות בדאיתיה קמן ובדליתיה נהי דהרמב"ן כרבינו האיי גאון ור"ח מ"מ הרמב"ם ס"ל כדעת הרי"ף כמדובר ונלע"ד דמ"ש הש"ך שהרמב"ם מיירי כשהוא במד"ה ע"ע תמוה דכבר נתבאר בדעת רבינו דפוסק כרב נחמן דנפרעין ש"ב ואם נאמר דס"ל לחלק בין הלואה לצורך הבנין וכדכתי' א"נ כרב' הרב גד"ת ז"ל לא נזכר מזה בדבריו כלום ע"כ נראה לי להגיה הרמב"ן ז"ל וכמו שכ' ה' המגיד ז"ל ע"ש

איברא דהטור סי' זק"ן ס"ז בשם הר"י אלברצלוני הביא בכותל שבין ב' שותפים שנפל ואין יד אחד משגת לבנות י"א שדנים בזה כדין הבית והעליה שנפלו ואין יד א' מהם משגת עכ"ל והיינו ממ"ש בסי' קס"ד דבע"הע בונה את הבית ודר בה כמ"ש ה' הפרישה והרב"ח ז"ל ע"ש ובהך דהבית והעליה קתני אמר בע"הע לבע"ה לבנות והוא אינו רוצה וכו' ואוקמוה בירושלמי בדליתיה קמן לדעת מרן בב"י ומור"ם בתשובה שהטור ס"ל כדעת הרמב"ן ז"ל דבאיתיה קמן כופין ועכ"ל דבמידי דלאו בר כפייה מודו דאין כופין והיינו בכלל מ"ש ה"המ ומשנתינו בדא"א לכופו אמטו להכי פסקו מור"ם ז"ל בהגהה וק' דאמאי לא נכופינו שימכור חצרו למי שיש בידו ספק לבנות כותל המפסיק ולסלק מעליו היזק ראיה אלא אע"ג דנחתינן לנכסיה ה"מ בשאר נכסים דאית ליה אבל למכור מקום דירתו בכ"הג לא נחתינן לנכסיה אלא העשיר יבנה וישתמש בו עד שיתן לו את הוצאותיו א"כ מינה לנ"ד שאינו משורת הדין למיחת לנכסיה למכור נחלתו כדי שחבירו יבנה ויצא לחוץ ונראה לחלק דשאני כותל המפסיק דלא קא מטי לחבריה דררא דממונא ולא העדיר דירה אלא דקא מזקי אהדדי בהז"ר ובהז"ר מצי מחיל תדע דבשניהם עניים דינא הכי הוא אבל בנ"ד דאיכא דררא דממונא דהשתא תסגי להו קמעא ולמחר אגרופא והו"ל כמזיק ממונו של חבירו שצריך לסלק מעליו היזקו וב"ד כופין אותו ע"ר עסק ביש וכ"ש לפי הנשמע מהבקיאים דאיכא נמי ס' סכנת נפשות מקיר נטוי גדר הדחויה רח"ל כי יפול הנופל בפתע פתאום ומ"ש ה' סמ"ע סי' קס"ד סקי"ג דהא דאין כופין בע"ה לבנות משום דאפשר ליה בהאי תקנתא דבונה ודר בה ע"ש ואין זה דעת הירושלמי והרשב"א ועוד דאעיקרא דמלתא לא מסתבר דבע"הע שיטרח וישתדל בבית שאינה שלו וכשיתן לו יציאותיו יטרח עוד בענין העליה פשיטא לענ"ד דכל כהאי לא מקרי תקנתא ומ"ל להרב ז"ל לחדש דבר מעתה ואי