משכנות הרועים תשטו

התם שמענו שאין כופין כלומר ממתניתין שמעינן הכי דקתני והוא אינו רוצה לבנות אלמא אין כופין והא תני ר' חייא כופין) בשאינו כלומר שהלך למד"ה דבכ"הג א"א לכפותו דאין ב"ד יורדים לנכסיו שלא בפניו ומ"מ שמעינן מינה דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן דעת הרמב"ן ז"ל עכ"ל ולשון הירושלמי אהא דתנן התם וכן בית הבד שהוא בנוי בסלע וכו' אמר"א מעשה בדלית אחת שהיתה מודלית על פרסקו של חבירו ונפשח הפרסק ומעשה בא לפני ר"א הגדול ואמ"ל צא והעמד לו פרסק אמר ליה ר"י ולאו היינו מתני' וכן בית הבד וכו' שמענו שאין כופין והא תני רבי חייא כופין וכו' ומשני ולא פליגי מאן דאמר כופין שהוא שם ומאן דאמר אין כופין בשאינו שם ע"כ מפשטן של דברים נראה דבמתני' דהבית ועליה של שנים דקתני בונה ודר בה פשיטא ליה דאין כופין ולא ק"ל כלל דאימור בית נשתעבדה לו אבל נכסיו לא נשתעבדו לו וכדעת הרשב"א שהביא הנמק"י שם אבל מדאשכחן לר"א דכייף לבעל הפרסק להעמיד לו פרסק אחר ש"מ דשעבודא חייל נמי על נכסיו ואהא מותיב ליה ממתניתא וס"ד למימר דר"א פליג אמתני' ומשני מתני' בדליתיה קמן דלכפייה ור"א בישנו שם וממילא הך מתניתין דהבית והעליה דש"מ נמי דאין כופין מיירי בדליתיה קמן והנ"י לישנא קייטא נקט

וכתב עוד והרשב"א ז"ל כתב דהירושלמי ס"ל כר"א שר הבירה דאית ליה דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו ואפילו מן התקנה וכו' אבל לדידן דקי"ל כרב נחמן דאמר נפרעים אם איתא בישנו כופין בשאינו נמי נפרעין אלא דסברא הגמרא דידן דאין כופין כלל שאין לבעל העליה אלא על הבית אבל לא על בעל הבית שישתעבדו לו נכסיו וכו' ע"ש והדבר ק' כיון דר"א עבד עובדא ואכפייה לבעל הפרסק היכי משוינן פלוגתא ולימא דגמ' דידן לא ס"ל כעובדא דר"א ואי משום דע"כ ר"א מוקי למתני' בדליתיה קמן ולא נחתי' לנכסיה שלא בפניו והיה סבר כרב אחא שר הבירה דאין נפרעין שלא בפני בע"ח אמרי' תפטר בשטר שרבית אוכלה בו ומייתי תו התם דמשגרין לו ג' אגרות אי אתא טבא ואי לא מחלטינן נכסיה וכו' אלמא דהירוש' גופיה ס"ל דנפרעין מן האדם ש"ב אלא דעד דמשגרין ליה ומודיעין ליה

איברא דמסיים בה התם אמ"ר מתנייא והוא שעמד בדין וברח אבל לא עמד בדין וברח לא מחלטינן ולא מכרזינן ע"כ וכן הוא בירושלמי פ"ז דשבועות מש' ט' ע"ש ש"מ דדעת הירושלמי דכל שלא עמד בדין וברח אין נפרעין ש"ב והכי מוקי למתני' דבית הבד ובית ועליה בדליתיה במתא אבל אנן כרבא אמר ר"ן קי"ל דאפילו לא עמד בדין וברח נפרעין מנכסיו אבל רבינו האיי גאון ז"ל מוקי למלתיה דרבא אמר"ן בשעמד בדין וברח כמ"ש הבע"הת שער ט"ו ושכן מצא לר"ח בתשו' ע"ש ולדבריהם ז"ל הירוש' וגמרין כחדא שריין ומתני' דבית ועליה בליתיה במתא למכפייה וכיון שכן הוא מצי למימר דר' האיי ור"ח ס"ל בדאיתיה קמן שפיר כייפינן ליה וכדעבד עובדא ר"א הגדול כדאיתא התם בירושלמי איברא דהרי"ף שם חלק על הגאונים ז"ל דדחו להך דר"ן מקמי גמרא דבני מערבא דלא עדיף ממאי דמייתי גמרין סברת רב אחא שר הבירה ע"ש. ואנכי הרואה דברי רבינו האיי גאון ז"ל שהביא בע"הת ז"ל קרי בחיל דלאו לאפלוגי אדר"ן קאמר אלא דמוקי למלתיה בשעמד בדין וברח כמדובר והרמב"ם ברפי"ג מה' מלוה הלך בשיטת הרי"ף ז"ל כמ"ש הש"ע שם ע"ע והרא"ש ז"ל שם הביא דברי ר"ח כמ"ש התוס' שם ואח"כ הביא דברי הרי"ף ז"ל ומסיק וכן עמא דבר ולפי"ז לדידהו הדרא קושית הירושלמי לדוכתה דמ"ט לא כייפינן אלא עכ"ל כמ"ש הרשב"א דאין שעבוד בעל העליה על נכסיו אלא על הבית והרי הוא נפול ובודאי שדעת הרשב"א כדעת הרי"ף כמ"ש הנמק"י והמ"מ שם וכ"כ בתשו' שהביא מרן ז"ל בב"י סי' ק"ו אשר הובאה בקיצור סי' א' פ"ד ובח"ד הנדפס מחדש סי' ר"י ע"ש בשם הרא"ש והוא בט"ס וע"ש הכנ"הג במ"ק ע"ש. אלא במה שהעתיק למלתיה דהירוש' דכתובות מתנייא אמ"ר. מתני' בשעמד בדין וברח וכו' כדי נסבה דאיהו הולך ואור בשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כמ"ש בתשו' הלזו ראשית אמריו וכבר נתקשה בזה הרב גד"ת ז"ל שם וכדק"ל למרן הב"י שם מדברי הרשב"א שהביא רבינו ירוחם ז"ל ע"ש

ומעתה מ"ש ה"המ ז"ל בפ"ד מה' שכנים דדעת רבינו כדעת הרמב"ן ז"ל ממ"ש בתחלת הפרק מי שהיתה לו עליה למעלה מביתו של חבירו ונפל כותל מכותלי הבית וכו' וכופה את בעל הבית לבנותו כשהיה עכ"ל ולפ"ד ז"ל א"כ הדרא קו' הירו' לדוכתה דאמאי בונה ודר בה וכו' אע"ג דליתיה קמן הא קי"ל כר"ן אהא תי' ומשנתנו בשאי אפשר לכופו ר"ל בכגון דגברא אלמא הוא או מאיזה צר שיהיה א"נ כשאין בע"ה רוצה לכופו ע"ש ור"ל דלר"ן מתוקמא בשאינו רוצה לכופו או באיזה סיבה שא"א לכופו אבל בירוש' דפשיט' ליה דאין נפרעין מן האדם ש"ב ומתמה דבכתו' ושבועות נפרעין מהאדם ש"ב מיתומים בפשי' בדליתיה קמן ומדברי הרשב"א נראה שהרמב"ן ס"ל כדעת הירוש' דאין נפרעין ש"ב שאחר שהביא דברי הירושלמי כתב והרמב"ן כתב כן דר"ל שהרמב"ן סובר כדעת הירושלמי וכס' רבינו האיי גאון ור"ח ז"ל ומ"ה כשהסכים ס' רבינו לסברת הרמב"ן הוק"ל דרבינו פוסק כר"א וכדעת הרי"ף אהא משני דרבינו מוקי למתני' בשא"א לכופו א"נ באינו רוצה לכופו דאלת"ה מאי הדר ק"ל ממשנתינו דכבר תי' בירושלמי דמתני' בדליתיה אלא עכ"ל משום דהאי שנוייא לא מצינן לאוקומי לסברת רבינו ז"ל דס"ל כר"ן אהא משני שפיר דלעולם היכא דבעי בע"הע למיכף לבע"ה ואפשר למיכף ליה מצי כייף ומתני' ברא"א א"נ בדלא ניחא ליה למיכף

וראיתי להרב גד"ת ז"ל שם שהביא משם מהרש"ך ז"ל ח"ב סי' ק"ף ע"ד שהק' ממ"ש רבינו בה' מלוה דס"ל דנפרעין שלא בפניו והניחה בצ"ע ותשו' מוהרש"ך ז"ל הללו כעת ליתנהו קמאי כי לענ"ד מאי דכתיבנא בכוונת המ"מ הוא ברור ונכון ומה שתי' הרב ז"ל דע"כ לא קאמר רבינו דכופין אלא במלוה בשטר אבל בלא שטר דאיכא למיחש לפירעון לא נחתינן א"כ הכא גבי בע"ה שהלך למד"ה שאין ב"ד יורדים לנכסיו דאיכא למיחש דשמא מאי דביני ביני נתן לו או שלח לו דמי ההוצאה הילכך דר בבית עד שיבא הוא ויתן לו יציאותיו ולא נחתינן לנכסיה ע"ש והא בודאי מתניתין מיירי כשתבעו תחלה ואח"כ הלך לו. למד"ה מדקתני ואמ"ל לבנות והוא אינו רוצה א"כ הדבר מהמוחש שבעודנו שם מקום המשפט יש אלהים שופטים בארץ מאן ימאן ובצאתו למרחב ישלח לו דמי ההוצאה מה שיצטרך לבנין הבית הס כי לא להזכיר ונהי דהטוש"ע