משכנות הרועים תשיד

וטענינן להו ליורשים החזרתי במגו דנאנסו ולא גבי אלא פלגא דמלוה ואמאי לימא אין ספק מוציא מדי ודאי ואפילו לדייני גולה דאמרי דגובה כולו לאו משום דטענה גריעא היא דהויא ספק בפירעון אלא משום דס"ד כיון שיש שטר על בניו אם איתא דפרע מימר הוה אמר

וראיתי לה' מוהריב"ל ז"ל כלל י"א סי' נ"ו שנשאל בראובן שטוען שהוא שותף עם אחיו ושכן כתוב בפנקסו ובתוך דבריו בתשו' כ' וז"ל וגדולה מזו היה נראה לכאורה לו' דאפי' היה שטר שתוף ביד ראובן עדיין יכולה האשה או הב"ח לומר שמא נתפרדה החבילה ונחלקה השות' וכדאמר' בפרק המוכר וכו' דה"ט נמי שייך בשות' וכו' איברא דכך היה נראה לכאורה אבל מתוך דברי הרא"ש ז"ל שכתב דאין ספק מוציא מדי ודאי יראה שהוא סובר הפך מזה וצ"ע ליישב דבריו הללו דלא תק"ל מהך דשטר כיס היוצא על היתומים ויש בידי תי' ותי' נכון הוא וכעת אין לי שעת הכושר להאריך וכו' עכ"ל. ולענ"ד לא ידענא מאי ק"ל דפשיטא כל מה שטוענים הב"ד עבור היתומים לא חשיבא טענת ספק אלא במקום אביהם עומדים וכאלו האב קיים וטוען בריא משו"ה שפיר טענינן להו טענת החזרתי אבל בנדון האלמנה שנשאל עליה היא עצמה מודית שהם אחים שותפים אלא שטוענת שחוששת אני שלגמרי נתן לך בעלי חלקך מכל הנכסים וכל מה שאני מוציא שלו הוא וכו' ע"ש תדע דכל מה דטענינן ליתמי הוא טענת בריא דקי"ל אם מוציא כת"י של לוה על היתומים לא גבי ביה ולא מידי דטענינן להו כי פרו"ע הוא כי פרע"ו הלוה בחייו והא הכא דבריא בחיובא וספק בפירעון הוא וחייב לשלם אלא ש"מ דב"ד במקום האב קיימי וכאלו האב גופיה קטעין בריא לי שהוא פרוע וזו ראיה שאין עליה תשובה ואי משום דנקיט שטריה בידיה ואם איתא דפרעיה מימר הוה אמר דייני א"י אמרי מלאך המות הוא דאנסיה וקי"ל כותייהו כדאמרן מרן דשטרא דשותפי לאו לגוביינא קאי אלא לגלויי מילתא דשותפות כיצד היא ושאני שטר חוב דמעיקרא לגוביינא כתביה ומה"ט טריף ביה ממשעבדי וכיון דטריף ביה ממשעבדי משקל הוה שקיל ליה ומצי מלוה למימר שטרך בידי מאי בעי כמ"ש הרמב"ן ז"ל בס' המלחמות ס"פ גט פשוט ע"ש דפשיטא דבשטר שות' אפילו אם נתחייב לשות' אינו גובה ממשעבדי דלאו לגוביינא קאי שטרא וכן מצאתי להרב כנ"הג ז"ל סי' קמ"ו ובמ"א הארכתי בזה בס"ד אבל כל מה דאב מהימן לומר פרעתי אנן טעני' וחשיבא טענת בריא וכן מצאתי מפורש בדברי ה' מוהראנ"ח ז"ל ח"ב סימן א' וז"ל אבל כד מעינת בה כל זה אינו דהא טענינן ליתמי כל מה דהוה מצי אבוהון למטען וטענינן להו פרעתי ולא אמרינן כיון שהחוב בודאי והפירעון ספק הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך עכ"ל ודבריו ברורים ונכונים וכדכתיבנא ולא ידעתי מאי ק"ל להרב מוהריב"ל על תשובת הרא"ש ז"ל וצ"ע דבריו

שו"ר להרב כנ"הג ז"ל סי' ק"א בהג"הט אות ח' שהביא דברי הרב מוהריב"ל הלזו וכתב ע"ז דתק"ל סוגיין אהדדי והתירוץ שהעיד עליו הוא הנכון כדכתי' בעניו' והביא ראיה מנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והיינו משום שמא פרע ואי האי טענה חשיבא שמא כמ"ש המרדכי וחשו מיי' א"כ אין מכאן ראיה הא מיהא עכ"פ לא פליגי אלא כשיש רגלים לדבר אבל בלא"ה מודו דאין משביעין על טענת ספק כמו שמבואר בדבריהם וכמ"ש מור"ם בסימן ע"ד סטו"ב ע"ש

גם אשו"ר לה' עדות ביעקב סי' ס"ז דקע"ה ע"ג ובירר לו התי' הב' של הכנ"הג והביא עוד מהך דהבא מחמת ירושה דא"צ טענה דאע"ג דארעא בחזקת מרה קיימא אפי"ה טענינן ליורשים שמא מכרה או נתנה כמ"ש בטוש"ע סי' קמ"ו ס"י ע"ש וראיה נכונה וישרה היא והאמת שכמה ראיות מוכיחות לזה דטענת ב"ד. טענת ודאי חשיבא

וראיתי להגאון חכם צבי סי' ד' שהביא דברי ה' מוהריב"ל ז"ל הללו וכתב דלא כתב הרא"ש ז"ל אלא לפי שהאלמנה טוענת שמא אבל אם השותף טוען בריא שחלק השות' נאמן וכמ"ש הרב החבי"ב ע"ש ולפי מה שנת' ה"נ כי טענינן ליתמי הוי טענת בריא כמדובר ואחר כתבי זה מצאתי תשו' לה' מוהרימ"ט ז"ל בח"א סי' קכ"ט שכתב בפשיטות דנאמן מן השות' לומר החזרתי במגו דנאנסו ומהך דפ' המוכר המפקיד אצל חבירו בשטר וכו' ע"ש ולא העיר מדברי תשו' הרא"ש כמו שהעיר מוהריב"ל אלא פשיטא דנדון הרב מוהרימ"ט ז"ל דשמעון חי וטוען החזרתי פשיטא דמהימן כמ"ש ה' מוהריב"ל ז"ל והרב צבי הא מיהא פשיטא דה"ה לגבי יתומים דטענינן להו הכי וחשיבא כטענת בריא כמדובר וביתר פרטי בריא בחיובא וספק בפירעון לך נא ראה בתשו' הרב קרית מלך רב ח"ב סי' י"ט ך' כ"א ובה' שמחת יו"ט ז"ל דף קנ"ג ע"א וב'. קנצי למלין דהאי שטרא דנקיט בידיה שמעון לית בה ממשא אלא דאם רצה להחרים על היורשים אם ידוע וברור להם שאינם יודעים שעדיין יש ביד מורישם מנכסי שמעון כלום דאין משביעין את היורשים אלא להוציא אבל לא להחזיק כמ"ש בטוש"ע סי' ק"ס ע"ש

ולענין מה שתבע שמעון מלוי נראה שאין בדבריו ממש ושפיר קמהדר ליה לוי שתנאי היה הדבר שכל נכסי השותפות ימסרו וינתנו ליד ראובן ואין לו עליו אלא הטלת חרם שמא נשאר בידך מחלקי בקרן השות' זה הנלע"ד כעת עד אשר יסכימו עמי אחי ורעי יושבי על מדין ימים יאריכו כיר"א

(קכח) שותפים בחצר ראובן ושמעון משותפים בחזקת חצר א' ואירע בה מפולת הרבה ותבע ראובן משמעון לבנות את הנהרסות כעת כדי שלא יתרבה פרוץ על העומד וצריכה הוצאה יתירה גם לרבות שיש חשש סכנה מקיר נטוי גדר הדחויה ויכ"ל כשלי"ש בנפול מכותלי החצר המבדילים בין בתי החצר ובין ר"הר פרצה קורא לגנב ויותר מהמה נזק וחצי נזק גרמא בנזיקין ושמ' השב ישיב הלא ידעת אם לא שמעת כי אין לאל ידי כי צר לי המקו"ם ב"ה וראובן אז ישיב הלא יש לך עוד חלק בחצר אחרת למכור או מכור חלק חזקת חצר זו ולדור באחרת ושמעון מיאן בכתף סוררת עמד השואל ושאל דברי מי שומעין ע"פי התורה יורה המורה לצדקה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב אהא דתנן במציעא דף ק"ז הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבע"ה לבנות והוא אינו רוצה הרי בע"הע בונה את הבית ודר בה עד שיתן לו יציאותיו וכו' וכתב הנמק"י ז"ל וא"ת ולמה הוא צריך לבנות הבית יכפוהו לבעל הבית לבנות וכו' כבר הקשו זה בירוש' דאמרינן