משכנות הרועים תשב

מכביד על הכותל המשותף וגורם רעה לכותל ההוא כי יפול ארצה קודם זמנו בלתי היות עליו כובד הלזה וראובן ישיב אמריו דהאי כותל לא חזי לשום תשמיש כי גבוה מעל גבוה ואי אתה יכול לבנות עליו כלום שמב' הצדדים אני מקיפו וידך מסולקת ממנו עמד השואל ושאל להיכן שורת הדין נוטה יורה המורה לצדקה דין אמת לאמתו ויבא שכמ"ה

זאת אשיב ראשית מאמר ת"ש הא דתנן ר"פ השותפין דף ה' עד ד' אמות מחייבין אותו לבנות למעל' מד"א אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל וה"ט דגלי דעתיה דניחא ליה בהך טופיינא דעבד חבריה למסמך קורותיו על גובה הכותל הלזה ולמעבד תקרה ע"ש והא דלא מחייבינן ליה מעיקרא מדשתיק ולא מיחה בחבריה מכי אגבה לכותל דמצי אמ"ל קא מכבדת אכותלא טפי בהך טופיינא אלא לאו ש"מ דניחא ליה במאי דעבד חבריה ובלי סמיכת כותל הו"ל לחיוביה מה"ט דגלי דעתיה דניחא ליה א"ל דמצי למימר הא דלא מחינא ביה נהי דבד"א קים להו לרבנן דמסתלק היזק ראיה בהאי שיעורא הוא דרמיא עליה חיובא הא מיהא אית ליה נייחא בהך טופיינא דמסתלק טפי היזק ראיה אע"ג דאית ליה פסידא בהכבדת כותלא השתא מיהא לא קא מפסיד ולא מידי אבל מכי סמך ליה כותל אחר גלי דעתיה דניחא ליה בהך טופיי' לאשתמושי ביה למיהב עלויה קורות תקרתו אמטו להכי מגלגל עליו אח הכל

איברא דאכתי איכא למשמע מינה דלא מצי חבריה מעכב עלויה בטענת קא מכבדת אכותלא דשותפותא בהנך קורות ותקרה דבעית למעבד שוב מצאתי במקו' דק"ל ברישא הכי כדוקיין וניחא ליה דמצי לפרושי הכי כשמרחבו טפח דאז מצי קאי אפילו מגביהו והדר קשיא ליה יבנה כותלא באוירא דחבריה וניחא ליה דבונה על חצי עוביו של כותל שהרי מקום חצי הכותל הוא שלו וכ"כ שם בשם רבינו יונה ז"ל בעליות דהבונה על חצי הכותל שהוא שלו גם אשו"ר להרמ"ה ז"ל בחידושיו לשם סי' ח' דשקיל וטרי בהא ומסיק דמצי לשמושיה בפלגו דידיה במאי דבעי ואע"ג דאידך לא קא משתמש ביה וע"ע וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחידושיו לשם בפי' הירושלמי שאם רצה נותן לו חלקו בהוצאה וכונה עליה ע"ש

וחזיתיה להרא"ש המעוז ז"ל שם בפסקיו שכתב יראה לי הא דקתני אין מחייבין אותו יש לפרש חיובי הוא דלא מחייבינן ליה אבל יכול לבנותו בע"כ דהא ליתא דהרי אויר שע"ג הכותל חציו של חבירו ואינו יכול למעט אוירו לפי שיכול לומר וכו' או היום או מחד אבנה ואסמוך הקורות על הכותל ואעשה מחיצה דקה של נסרים ואעמידנה על חצי הכותל שהוא שלי וכו' עכ"ל והא דלא אתי עלה אלא מהני טעמי ולא מטעמא דקא מכבדת אכותלא דבשלמא דלבי רמי תקרה לא מצי מעכב עלויה משום דמצי א"ל אנא אפלגא דידי קא רמינא אבל במגביה טפי מד"א אכוליה כותלא אמאי לא מצי מעכב עליה ובמקו' אהא דק"ל התם דלימא ליה אתה מכביד על הכותל אייתי משם מ"ך אין מחייבין אותו אין לדקדק מזה דאם רצה להגביה אין חבירו מעכב עליו וכו' אלא ה"ק וכו' דאם הגביה ולא עכב עליו וכו' ומסיים בה ואין הלשון מחוור בעיני דאין מחייבין אותו משמע דוקא אין מחייבין אבל אם ירצה זה יבנה ע"כ עכ"ל

ונראה דהרא"ש נמי הכי ס"ל מדלא זייניה מטעמא דקא מכביד אכותלא ש"מ דס"ל כסברת המ"ך המובא במקו' ונ"מ לדינא דהיכא דליכא למיחש להנך טעמי דכתב הרא"ש ז"ל כנ"ד דלא חזי לאשתמושי ביה כלל ואידך לא מצי למבני עלויה שפיר מצי חבריה למבני ולהגביה כדבעי למעבד ולית מאן דימחה ביה אבל לדעת הסוברים דמצי אתי עליה משום דקא מכביד אכותלא מצי מעכב עלויה והטור סי' זק"ן ס"ט כ' דעת הי"א דאי בעי חד משותפי להגביה יותר מד"א מצי עביד וטעמא טעים שהרא"ש ז"ל פליג דניחא ליה לאשתמושי באוירא דכותלא ע"ש ולא ידענא מ"ט שבקיה לטעמא אחרינא דכתב הרא"ש ז"ל דהיום או מחר אבנה וכו' דנ"מ טובא בין תרי טעמי להיכא דלא חזי לאשתמושי ביה מיהו חזי למבני עלויה. תו מאי דכתב הטור וכ"כ רבינו יונה ז"ל ויהיב טעמא למלתיה משום דלא התנו מתחלה ע"ש נראה דהר"י והרא"ש ז"ל פלגן בהדייהו דלהר"י אף דליכא טעמא דבעי לאשתמושי ביה מצי מעכב עלויה ולהרא"ש ז"ל דוקא היכא דמטי ליה פסידא דקא ממעט אוירא או היום או מחר אבנה וכו' ודברי הר"י שכתב הטור לא יהיב טעמא למילתא אלא משום דלא התנה מתחלה ולא משום דמטי ליה דררא דממונא בהכבדתו אגובה הכותל אמנם ה' ב"י ז"ל כתב משם הג"מ משם ר"י דטעמא משום דקא מכביד בהגבהה ומרע אכותלא וכבר כתב' דלענ"ד נראה דאין זה דעת הרא"ש ז"ל ומור"ם בש"ע ס"ט כתב לחד טעמא דהרא"ש ז"ל כמ"ש הטור אהא מסיים בה מור"ם מיהו על חלקו מצי לבנות ולא מצי מעכב עליו לומר קא מכבדת וכו' ובסוף סימן קס"ד כתב דעת הי"א שהביא הטור דיכול לבנות על כל הכותל וסברת החולקים ע"ש אבל על חלקו מיהא ליכא מאן דפליג ומינה היכא דהכותל לא מצי לאשתמושי ביה כלל וכ"ש בנ"ד דאפילו להך טעמא אחרינא דכתב הרא"ש ז"ל דהיום או מחר אבנה ליכא כי אין לו חייס בהדי האי כוחלא א"כ אפילו הרא"ש ז"ל יודה דמצי חבריה להגביה ולבנות אלא דאין מתקלקל כ"כ ע"פי הבקיאים והכא לא שייכא הא דאמרי' בהבית והעליה דקי"ז ע"ב משמיה דעולא דתחתון רשאי לשנות וכו' והעליון אינו רשאי לשנות להכביד וכו' ע"ש דהתם אין לעליון שייכות ושותפות בהדיה דתחתון אלא דשעבודא דכותלי אית ליה גביה אבל הכא אית ליה שותפות בגווה דהך כותלא והו"ל כחצר של שני שותפין דכל אימת דבעי חד מנייהו לאשתמושי מושי בכולה מצי לאשתמושי וכל הקודם זכה ועיין בתשו' הרשב"א ז"ל סי' תתקצ"א ובנמק"י שם ובתשו' הריב"ש ז"ל סי' רפ"ט וה' המבי"ט ז"ל ח"ג סימן ל"ח ובה' מוהר"א ששון ז"ל סי' כ"ז במה שהסכים לדעת הרב הפוסק בזה והיה בדעתי להאריך אלא שכבר ראיתי בא חכם הרזים ה' כנ"הג ז"ל סימן קנ"ז אות ח"י בהגהב"י ובתשובותיו ח"א סי' צ"א שציין שם בכנ"הג והיא ל"ו נדפס"ה וסי' צ"ט וק' וק"א וק"ב שצדד כמה צדדין וזו הלכה העלה דיכול לבנות על הכותל ואיש לא ימחא בידיה עש"ב וכ"ש בנ"ד כמבואר בדברי השאלה וכדכתי' בעניו' ותלי"ת שמו שנתבוננתי במקצת לדעת גדול הנאמר זיע"א וע"ע בדינים המסתעפים לדין זה בה' בית דוד סי' ק"א מהספר

וכעת נדפסו תשובות הרמ"ה ז"ל ומצאתי בסי' רע"ג שכתב וז"ל כותל שבין ראובן ושמעון ושניהם שותפים בו ורצה אחד מהם להכניס הקורות