משכנות הרועים תש

זיל אהדר גניבה למרה ואת"ל דמיירי מור"ם בנתייאשו הבעלים אכתי בעמוד והחזר הגנבה והגזלה קאי כמ"ש בטוש"ע סי' שנ"ג ע"ש וא"נ מיירי בגניבת וגזל גוי אכתי לא איפרוק דדעת מרן בש"ע סי' שמ"ח ושמ"ט דתרוייהו מדאוריי' ואע"ג דדעת מרן בא"הע סי' כ"ח דאינם אלא מדרבנן ע"ש מ"מ לא הו"ל לפסוק כאן הלכתא פסיקתא כיון דדעת מרן חלוק עליו בזה

שו"ר שורש דבר זה מקור נפתח בהגהמ"יי פ"ה מה' שותפים דין ד' ושם כ' למ"ד ז"ל דארנקי של גוי היה ע"ש ועדיין הלב מהסס דסו"ס א"נ סבר כר"ש שהביא הג"מיי דגניבת גוי אסורה מדרבנן דוקא הלא התייר ה' הגדול מוהרימ"ט ז"ל בחי' בר"פ האיש מקדש עלה ונסתפק אי אמרינן באיסור דרבנן אין שליח לד"ע ע"ש ועיין להרב כנ"הג בח"מ סימן עק"ב בהג"הט אות כ"ו ולרבין חסידא בקו' ארעא דרבנן אות ח' סי' ג' מה שהאריך בזה ומ"ש אצלי בס"ד הלא הוא כמוס עמדי ואנן בדידן דגרירנא בתריה דמרן ז"ל בש"ע והוא ז"ל סבר דגניבח וגזל הגוי אסור מן התורה וקי"ל אין שלד"ע לא זכה השותף בכלום ממה שגנב חבירו

וראיתי למרן ז"ל בב"י סוף סימן קע"ז שהביא תשובת הרשב"א בשותף שאמר לחבירו גנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם לך פטור דאין זה שלוחו לדבר עבירה ובמה יתחייב לו ואע"פי שנהנה מאותה גניבה פטור דמצי אמ"ל בהתירא ניחא לי דנקני באיסורא לא ניחא לי כדא' בר"פ אין בין המודר עכ"ל וצל"ד אי בדאמ"ל גנוב לישראל תפ"ל דהחזרה בעי וכדכתי' ואי בדאמ"ל גנוב משל גוי וס"ל דגניבת הגוי אינה אלא מדרבנן א"כ תפשוט מינה דס"ל להרשב"א דאפי' באיסור דרבנן אמרינן אין שלד"ע. ואנכי לא ידעתי כיון דקאמר אין שלד"ע במה זכה חבירו וכ"ש דמסיים בה בהתירא ניחא לי באיסורא לא ניחא לי והוא נהנה ממעשה דאיסורא והסמ"ע ז"ל שם כ' דפטור מחלק חבירו דוקא אבל חלקו שנהנה חייב וכמ"ש בסי' קע"ו סי"ב ושלזה כיון מור"ם שכ' וע"ל סי' קע"ו עכ"ל אמור מעתה דלדעת הסמ"ע דמרן ז"ל מודה לדברי מור"ם וזה אי אפשר ונראה דהא לק"מ דמור"ם ס"ל אפי' בלא התנה זכה בחלקו בגניבה ומרן ז"ל שם בב"י חלק על סברא זו וניחא ליה בס' הרב העיטור ז"ל כמ"ש שם בסי' קע"ו מחודשים לה אכל הכא דאמ"ל גנוב הו"ל כהתנו לחלוק דמודה מרן דזכה כמ"ש שם בב"י אלא דאכתי ק' דא"נ הוציא הגניבה לדעתו ולדעת חבירו דזכה חבירו כדעת רש"י אכתי תק"ל דאין שלד"ע וכמ"ש הרשב"א ז"ל גופיה ונלע"ד דהרשב"א ז"ל לא קאמר שחייב ליתן לו אלא דעסיק לענין פיטור תשלומי הנזק וקאמר אע"פי שנהנה ר"ל דחבריה מדעתיה יהיב ליה אפי"ה פטור ואינו משלם אלא לפי מה שנהנה וכעת אין לי פנאי להאריך כי ספרי וכלי מלחמתי אין אתי עד לכתי לעיר תונס יע"א בע"ה ע"כ מההעתק

והנה בעת"ה ת"ל נדפסו ש"ות הרשב"א ז"ל ח"ר ושם בסי' ב' שאול נשאל בראובן ושמעון שנשתתפו שכל מה שירויחו או יפסידו במלאכתן או בסחו' יהיה לאמצע והלך ראובן וגנב חפץ א' והגיעו נזק בדבר הזה ותובע לשמ' שיתן לו חלקו ושמעון משיב דאינו חייב ליתן לו כלום דאין שליח לדבר עבי' והשיב הרב ז"ל דשמעון פטור מכמה טעמים חדא דמסתמא לא נשתתפו לגניבות וגזלנות דלא נעשה זה חבר לאיש משחית ועוד בפי' אמר למלא' ולסחורה ועוד אפילו אמר ליה לך וכל מה שיגיע לך נזק אשלם לך פטור דאין שליח לד"ע ובמה יתחייב לו ואע"פי שנהנה מאותה גניבה פטו' וכו' כמ"ש בב"י וכבר הביאותיהו אליך ויש לחקור בטענת שמעון דפטר עצמו משום דאין שלד"ע אע"פי שראובן מעצמו ומאליו עמד וגנב וחשיב ליה שליח ואין שליח לד"ע והיינו כדעת רבינו שמחה שה שהביאו הרא"ש והמרדכי בפרק הגוזל והביאו הרב ב"י בריש סי' קע"ח דהשותפין הרי הם כשלוחין ע"ש והוסיף בה מדיליה דאפילו עשאו לראובן שליח אפי"ה פטור כיון דאין שליח לד"ע נמצאת אתה אומר דדעת הרשב"א ז"ל דגניבה וגזילה אינה בכלל השותפות ולא זכה בה חבירו וכפשט הירושלמי וכדעת העיטור

וראיתי למרן בב"י סימן קע"ו מחודשים ל"ה שהביא משם הג"מיי דבגניבה חולקים לשיטת הרשב"א עכ"ל וכתב ע"ז מרן ז"ל ורשב"א מפרש כבעל מתיבות שהביא העיטור שמפרשם שם בניחותא עכ"ל. ולענ"ד אחה"ר אין גם א' שיפרש הירושלמי כמו שהכריח העיטור אלא דמפרש ליה דקאי על מה שהרויח בחיי אביו כמו שנאמר ולפי"ז רשב"א שהביא הגה"מיי אינו הרשב"א דהרשב"א הכא גלי דעתיה דס"ל דאין גניבה וגזלה נכללים בכלל סתם השות' ועכ"ל לדעתו דהירוש' כפי' העיטור כדכתי' ואולם לא אוכל להתאפק לדעת השואל דפשי' ליה דבגניבה וגזלה לא זכה השותף האחר דאין שלד"ע א"כ ר' אמי מאי קא מהדר ליה אדם שיצא בלסטאות אחיו חולקים עמו דמאי קו' שאני התם משום דאין שלד"ע אבל בשכר שליחות מה איסור יש וכ"ש לדעת האומ' שהוא בניחותא דק' טפי דאיך זכה אחיו בליסטאות כיון דאין שלד"ע ונראה דהרשב"א ז"ל לא חש ליה לדברי השואל שכתב כן תדע דכתב דפטור מכמה טעמי ולא כתב לטעם השואל אלא במה שחידש עוד דאפילו אמר ליה צא וגנוב אתי עלה מטעם דאין שלד"ע למימרא דלא חשיב שליחא דידיה ע"י השותף אלא דא"ל צא גנוב דבכ"הג ודאי שלוחו הוי דאין שלד"ע

וראיתי להרב תורת חיים ח"א סי' טו"ב שנשאל לבאר דברי הגהות מימו' הללו מדקאמר בגמרא דף קמ"ד אחד מן האחין שמינהו גבאי או וכו' אם מחמת עצמו לעצמו ופירשב"ם ז"ל מחמת עצמו מחמת חריפותו וחשיבותו ולרשב"א קשה דמי עדיף ממי שיצא לליסטיס או שמצא מציאה דחולקים עכ"ל ונלע"ד דמציאה כדי נסבה דבשלמא לסטאות מלתא יתרתא היא ועדיפא מבא מחמת חריפותו וחשיבותו אלא מציאה מאי היא אין חכמה ולא חשיבות אלא אשגרת לשון בעלמא נקטיה ולפי מה שתירץ הרב ז"ל דרשב"א מפרש כפירוש הרמב"ן ע"ש א"כ רשב"ם ס"ל כדעת המתיבות ורשב"א כיון דלא עדיף חריפותו וחשיבותא בותא שיוצא לגנוב ומציאה ומה שהק' עוד מהך דירושלמי דקאמר יכולין למימר מציאה אשכחן זו היא שק' לענ"ד כמדו' גם מה שהק' מהא דתנן הניח בהם גדולים וקטנים והשביחו השבח לאמצע וחי' הרב ז"ל דרשב"א ובעל מתיבות ס"ל כדעת הרמב"ם ז"ל ובגירסתו ע"ש ולא ידעתי לפ"ז מה יענה לס' הרמב"ם ז"ל דס"ל דהמציאה לעצמו כמ"ש שם ותק"ל משבח ששבחו הנכסים שהוא לאמצע וכדק"ל איהו ז"ל מפשטא דמתני' לרשב"א ובעל המתיבות ומה שהק' עוד הרב ז"ל ע"ד הרשב"א ובעל המתיבות דמפרשי הירושלמי