משכנות הרועים תרצט

לענין הרווחה ה"ה נמי לענין פסידא כמ"ש ה' פני משה ה"נ דכוותה אע"ג דיש לחלק ולפי"ז חלוק על סברת הרמב"ם ז"ל בפי' הירוש' ונ"מ לענין דינא וכדכתיבנא

כתב עוד המרדכי שם מכאן יש ללמוד על שני אנשים שיצאו לשוק וראה אחד ארנקי מונח בבית הגוי וגנבו שיש לו לחלוק עם חבירו עכ"ל ולא ידענא מהיכא גמיר לה דהירושלמי מיירי באחים שהם שות' בתפיסת הבית אבל בשני אנשים דעלמא שיצאו לשוק מאיזה טעם יזכה לחלוק עם הגנב ואם שותפים היו כבר העיקר חסר מהספר. שוב מצאתי בהג"מיי פ"ה מה' שותפין אות ד' שהביא הוראה זו וכתב בה שני בני אדם שהיו שותפים שיצאו לשוק וכו' וצריך להגיה כן בדברי המרדכי ובהג"מיי שם מביא לשון הירוש' שהביאו רבינו חננאל כמ"ש במרדכי

וכתב עוד המרדכי ובעיטור כתב וז"ל תשובה אם נתפס אחד מהשותפים עם הפרקמטיא אין על חבירו כלום דאחריות גופו לא קבל וכו' ותו גרסי' האחין השותפין שנפל אחד לאומנות כהדא דבר נחמן נתפס לבולי וכו' ואם לאו ינתן לאמצע ודוקא דאתנו אהדדי אבל מסתמא כגון אחי ושותפי כל אחד ואחר מהם לעצמו וכו' ואיתא בירושלמי חד בר נש אתעבד ספר וכו' אדם שמצא מציאה אחיו חולקים עמו אדם שיצא ללסטאות חולקים אחיו עמו בתמיהה עכ"ל וזו היא שיטת רבינו בפירוש הירושלמי וכדכתי' אבל מ"ש כהך דבר נחמן ודוקא דאתנו אהדדי לא ידענא מ"ט דכיון דמחמת עושר בית אביו אמאי מפסיד משלו בדלא אתנו אהדדי וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות דין ו' מהירוש' דבר נחמן ומפרש ליה כפירוש הרמב"ן ז"ל והעיטור ולא הצריך להיות תנאי בדבר. שו"ר להרב העיטור בדין שיתוף דף כ"ו ע"א וע"ב דאייתי פלוגתא דרבוותא בלשון הירו' הלזה דאיכא מ"ד בניחותא ואיכא מ"ד בתמיהה ולהבין מ"ש ודוקא דאתנו אהדדי וכו' נלע"ד דקאי אמאי דאייתי התם פלוגתא דשותפי שהטילו לכיס זה מנה וזה מנה התנו ביניהם שכל מה שיזמינו להם מן השמים בין במציאה בין בכל דבר איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד דלא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה דדבר שלב"ל ואיכא מ"ד דמהני וכתב הרב החסיד טעמא דכל אחד נעשה שכיר ופועל לחבירו ודמיא להא דאמרינן ששכרו ללקט מציאות עכ"ל והדר מייתי תשו' רבינו קולונימוס ז"ל דאיתא התם במרדכי גם הביא הצרפתים שהביא המרדכי משם רבינו אליה מלונדריס ע"ש והדר מסיק למילתיה דבשות' שהתנו במציאה דמהני וקאמר דדוקא דאתנו אהדדי ור"ל כמו שנתבאר אבל מסתמא כגון סתם אחים . השות' כל אחד ואחד המציאות לעצמו וה"נ בירושלמי א"ר אמי בן שנראה חלוק וכו' וכך אנו אומרים לשון התמיהה בגמרא דירושלמי כדאי' בגמרא דערלה וכו' ובמס' משקין וכו' ובמס' ביצה וכו' עכ"ל כנלע"ד המשך דבריו ז"ל. וכתב עוד ובעל מתיבות מייתי ליה בהאי לישנא ירוש' אדם שמצא מציאה אחיו חולקים עמו אדם שיצא ללסטים אחיו חולקים עמו ובירוש' באריסות דבר זיזא מהו דיימרון דרדקייא לרברביא נחלוק עמכון יכולין למימר להו מציאה אשכחן ש"מ מציאתן לעצמן עד ששתפו בתנאי ולהאי לישנא דקא' כהדא איכא לפרושה בן שנראה חלוק בחיי אביו כגון שסגל לעצמו בחיי אביו והיה סמוך על שלחן אביו ולא תבעו אביו בחייו מה שסגל לעצמו סגל דאזלי' בתר אומדנא מדלא תבעיה כהדה חד בר נש אתעבר ספר בחיי אביו ולא היה אביו תובעו כלום אתא קומי ר' אמי אמר וכי אדם שמצא מציאה בחיי אביו ולא תבעו אביו חלקי ובי מחול וכן מי שיצא בלסטאות ומצא מציאה בידוע שאביו לא נתרצה בכך ומחל וכן מי שהוא תגרא דסמך ומרויח לעצמו ולא תבע ממנו האב כלום מה שסגל סגל לעצמו והרי הוא כאלו נתן לו במתנה ואין האחין חולקים עכ"ל נלע"ד משום דק"ל לדעת בעל מתיבות דס"ל חולקין וגמר למילתיה מהך דירושלמי איך אפשר להולמו חדא דכך אנו אומרים האמור בירושלמי לשון אתמיהה כמו שהוכיח מערלה ומשקין וביצה ועוד דהירושלמי קאמר מה שסגל סגל לעצמו ועלה מייתי בהדא וכו' ובדוקיין אהא מפרש ליה דהכל בחיי האב ותבעוהו האחין אחרי מות האב אהא מתמה שפיר מי שמצא מציאה בחיי אביו ולא תבעו אביו יכולין אחיו לתבוע אותו וכן מי שהוא תגרא דסמך ומרויח לעצמו וכו' לשון מגומגם וצריך לתקנו והוא חוזר למאי דאמרי' בירוש' בן שנראה חלוק בחיי אביו פי' דעביד תגרא וסחורתא בחיי אביו ומרויח וכו' ומהכא גמר בעל מתיבות דדוקא משום שכבר מצא המציאה בחיי האב ולא תבעו דהו"ל כמו שנתן לו במתנה משו"ה אין האחים חולקים אבל אם היו שותפים חולקים אמור מעתה דכלהו רבוותא מודו דל' הירושלמי בלשון אתמהה קאמר אלא מ"ד כפשוטו דקיימי הנך עובדי לאחר מיתת אביהם ואפ"ה מתמה ר' אמי אדם שמצא מציאה חולקים אחיו עמו ש"מ דאין השות' והאחין נוטלים חלק במציאה וזהו דרך דעת רבינו ז"ל ואחריו נמשך מרן בש"ע כמדובר ומה גם דהירושלמי דמייתי העיטור גבי אריסי דבר זיזא דקאמר יכולין למימר להו מציאה אשכחן והוא כלשון רבינו ואיכא מ"ד דהשותפים והאחים חולקים במציאה והירושלמי מיירי במה שהרויח בחיי אביו ומינה דלאחר מיתת האב זוכין האחים במציאת אחיהם

ומעתה אני תמיה על מור"ם ז"ל דבסימן ס"ב שתיק רב ולא אמר ולא מידי ש"מ מודה הוא לסברת מרן ז"ל דהמציאה לעצמו באחין שעדיין לא חלקו ואלו בסי' קמ"ו סי"ב פסיק ותני וכן אם גנב או גזל השותף צריך לחלוק עם חבירו עכ"ל ואני טרם אחל"ה לדבר אמרתי בלבי יצא עת"ק מאי דכתי' בעניו' גירסא דינקותא ואנכי לא ידעתי במאי עסקי' ואי בהודיעו קודם שגנב שגנב והו"ל כשלוחו הא קי"ל אין שליח לדב"ע ואי בשלא הודיעו במה זכה חבירו ואת"ל זיכה לו הא אמרינן בעלמא בהיתרא ניחא ליה דליקני באסורא סורא לא ניחא ליה דליקני ועוד דלשון צריך לא משמע הכי ובמרובה דע"ח רמינן בריי' דקתני השותפין שגנבו חייבין לאידך דקתני פטורים ומוקמינן להך דקתני חייבים שטבח מדעת חבירו דקי"ל בטבח ומכר יש שליח לדב"ע ע"ש בפירש"י ז"ל וא"ל דבשעת גניבה מיירי שגנבוה שניהם כאחד דבגניבה אין שלד"ע. איברא דראיתי לו ז"ל בפ"ק דמציעא דף ח' שפירש גבי שותפים שגנבו חייבים דמיירי שהא' הוציאה לדעתו ולדעת חבירו וכו' עכ"ל ולא ידעתי מה יושיענו זה וכבר תמהו עליו התוס' שם מזה ופירשו הם ז"ל שהוציאוה שניהם ע"ש ובמקובצת לשם ובמקו' לפרק מרובה שם נמצאת אומר שאפילו לדעת רש"י ז"ל לא זכה השותף האחר אלא כשהוציאה השותף לדעתו ולדעת חבירו אבל בלא"ה אין שלד"ע ועוד ק' דעד דב"ד מהדרי לחייב השותף ליתן בגניבה לחבריה לימרו ליה