משכנות הרועים תרצג

ולהבא צריך קנין כי היכי דלהוי כדין ע"ע דנקנה בכסף וכו' והדברים עתיקים ע"ש בטוב טעם ודעת קדושים תמצא. אמור מעתה בעיקר פלוגתא דהרמב"ם והראב"ד ז"ל הלזו חזינן לרבוותא ר"ת ורבי' קלונימוס והרב העיטור והרמ"ה והרשב"א בתשו' ודעת הרא"ש כמ"ש הטור בסי' קע"ו ע"ש והב"י והרב מגדל עוז והגאות בשם תשו' הגאונים אזלו ומורו לקיים השיתוף אפילו בלא קנין וכ"כ הראב"ד בתשו' כמ"ש מוהרי"קו שם אלא דמכאן ולהבא קנין מיהא בעי דע"י קנין סודר נקנה גופו לחבירו והו"ל כדין ע"ע ולפי דעת מרן לפום מאי דכתיבנא במפרש ששעבד עצמו הו"ל כע"ע ולה' מג"ע כ"ע מודו בה והגאונים הראשונים

ומעתה נובין ישאן במה שטוען ראובן שאמ"ל שמעון בע"פ בלא סהדי הפרד נא מעלי אי פקעה שותפות הלזו הכתובה בשט' או לא כיון דלית ליה גבייה אלא שעבד גופיה או"ד כיון דאיכא שטרא לא מהני אלא עד דמקבל עליה ק"ס

בראש אמי"ר תא ואחוינך מ"ש הכנ"הג סי' רמ"א אות כ"ה בהג"הט שותפים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתיים וקנו מידם ומחל א' מהם מחלק השו' בלא קנין לא נמחל השעבוד באמירה בעלמא הרדב"ז ח"א סי' קס"ד ואני עני חפשתי בתשו' הנז' ולא מצאתי דלא ידענא מ"ט נקט זה מנה וזה מאתיים דמידי הוא טעמא אלא משום דהשעבוד אינו נמחל באמירה בעלמא א"כ מ"ל הטילו בשוה לכיס השות' מ"ל זה מנה וזה ק"ק ואם הרדב"ז ז"ל אפשר דנקט הכי משום שמעשה שהיה כך היה אמנם הכנ"הג לא הו"ל לכתוב ליתן מקום לטועה לטעות ועוד דע"כ דמיירי שהשותפות לזמן ועדיין לא הגיע הזמן דאי לא דל מהכא המחילה דינא הוא דמצי כייף לבטל השותפות דאין השעבוד אלא עד אותו הזמן ובהגיע תר הזמן הקצוב פקע ממילא השעבוד ועוד כי לא פורש מה מענה בפה חבירו דאם הוא ג"כ סבר וקביל אפי' תוך הזמן מאן ימחא בידיה ומה ראו על ככה לשאול את פי הרב ז"ל ועוד בה דשם באות כ"ה כ' משם הרדב"ז ז"ל וזה לשונו אם המחילה אינה צריכה קנין כ"ש ראובן ושמעון שהיה ביניהם שבועה שלא היו יכולים להפרד מהשות' עד זמן קצוב ובתוך הזמן נתרצה ראובן לחלוק ואמר איני רוצה בשותפות עוד שאין צריך קנין עכ"ל גם בזה בקשתיהו ולא מצאתיהו יען חזות קשה אני רואה חדא דהני מילי דהרדב"ז ז"ל סתרא"י נינהו חו"ש לעין אלא דבהא א"ל דס"ל להרב ז"ל דהשבועה להאי מילתא קילא מקנין דקנין מעלי טפי דמשעבד גופיה ואין השעבוד נמחל באמירה בעלמא אבל ע"י שבועה לא משתעבד גופיה אמטו להכי באמירה בעלמא תסגי ליה. ודמות ראיה ממ"ש הריב"ש ז"ל סי' שמ"ה ופסקו מור"ם ז"ל בח"מ סי' ר"ט לגבי הנשבע לחבירו לפורעו ליום פ' ולא השיגה ידו כת' הרשב"א בתשו' ופסקו מרן בי"ד סי' רל"ט שאני התם דהוא חייב לפורעו משא"כ בשותפות דמחילה גרידא סגי

איברא דאכתי איכא למידק בדברי הרב ז"ל דהנראה משטחיות דבריו דלא נתרצה לחלוק אלא אחד מהשות' שאמר איני רוצה עוד בשותפו' ולא גלה רז זה לחבירו מהו אומר דפשיטא דאי לא ניחא ליה לחבריה לחלוק אפילו שלא בשבועה לא מצי כייף ליה ואע"פי שהטור שם סל"ג הביא סברת רבי' ישעיה דאית ליה דמצי לחלק כבר כתב הטור שאין כן דעת הרמב"ם וכבר הארכתי לעיל בזה בס"ד אטו משום דהוה השות' על ידי שבועה מגרע גרע ולא יכולתי להלום דבר זה

שבתי וראה בתשובת הרדב"ז ז"ל בחדשות סימן שנ"ו כי שאול נשאל דוד מלך ישראל בשותפים לזמן ואמ"ל ראובן לשמעון תא ונפלוג והסכים חבירו לדעתו והתחילו לחלוק ושוב חזר בו הראשון אשר תבע החלוקה ד"ן ידין הרב ז"ל דלא מצי הדר ביה אפילו לא קנו מניה דמה ענין קנין כאן ובמחילה תלייא מלתא וראיה מפ"ק דקידושין די"ו ש"מ עבד עברי גופו קנוי דאי לא לימא ליה באפי תרי זיל אלמא דמחילת השעבוד אם אין גופו קנוי באמירה סגי וכו' ולענין השבועה וכו' עכ"ל נמצאת אומר דחסרון הניכר בדברי הכנ"הג וצריך לתקנו אפס כי עז שדברי הרדב"ז ז"ל אכתי לא נתיישבו בין דין לדין דהכא קפסיק ותני באמירה סגי ובאידך דאייתי הכנ"הג כתב דלא נמחל השעבוד באמירה בעלמא ואני אמרתי בחפש"י עוד באות כ"ה פסק כתשובת הרב ז"ל ומצאתי לו באות שי"ן ארי נעשה שוא"ל בר"וש שנשתתפו באומנות וקנו מידם ואח"כ אמר ראובן לשמעון אני מוחל לך השותפות ונתרצה שמעון ולא קנו מידו ואח"כ נתחרט ראובן ושמעון אומר כבר מחלת לי ומחילה אינה צרי' קנין והשיב דקושטא הוא דמחילה אצ"ק וה"מ מחילת ממון או מחילת שות' ממון כגון שהטילו לכיס שנשתעבד הממון לשותפות ומחילה זו אצ"ק אבל שותפות ד"וד לא נתקיים אלא מדין שכיר ופועל וכיון שכן לא נמחל השעבוד באמירה בעלמא דהא מדמינן פועל לע"ע כדאמרי' בפ"ק דקידושין והתם אמרינן דע"ע גופו קנוי ולא זכי בנפשיה באמירה בעלמא ה"נ לא זכה השות' בעצמו באמירה בעלמא אא"כ קנו ממנו ואע"ג דקי"ל פועל יכול לחזור בו בחצי היום ה"מ בלא קנין אבל אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו עכ"ל

ודבר ה' בפיהו אמת שכ"כ הריטב"א ז"ל בתשובה משם רבותיו והביאו מרן בב"י בסי' של"ג מחו' א' שלא אמרו פועל יכול לחזור בו בחצי היום אלא בשוכר עצמו באמירה אבל כל שנשתעבד בקנין לטפויי מלתא אתא שלא יוכל לחזור בו עכ"ל וכיון דשותפות מדין פועל נגעו בה ופועל גופיה אם נשתעבר בקנין אין יכול לחזור בו דהו"ל כע"ע דגופו קנוי דלא תסגי ליה באמירה דכוותה בשות' דאומנות דלא סגייא בלא קנין אבל בשותפות דממון שהשעבוד הוא על הממון ובממון הא קי"ל דמחילת ממון אינה צר"ק ומעתה דברי הכנ"הג ז"ל שם נכתבו בט"ס שכתב שהטילו לכיס וכו' דוק ותשכח וכדעת הריט"בא משם רבותיו והרדב"ז ז"ל

מצאתי בהגהות אשירי משם מוהר"ח ז"ל בפ' האומנין אהא דתנן התם דף ע"ח השוכר את האומנין וחזרו בהם שכתב וז"ל אע"ג שהתחיל במלאכה לא חשיב קנין אלא במסירת כליו או בק"ס עכ"ל מוכח להדיא דפועל שקבל קנין תו לא מצי למהדר ביה אבל בתשו' מהר"ם הארוכות סי' ע"ז והובאה במרדכי שם בפרק האומנין נראה דלא ס"ל הכי שנשאל על בע"ה שהשכיר מלמד לבנו והתחיל ללמוד ואמ"ל בע"ה לך מעמדי איני חפץ בך ונתרצה המלמד ושוב חזר בו בע"ה ורוצה לעכבו והמלמד משיבו מחלת שעבודי ואיני רוצה ללמוד לך יותר והשיב הרב ז"ל דלא נמחל שעבוד באמירה בעלמא וראיה מפ"ק דקידושין