משכנות הרועים תרפח

דזה נהנה וזה אינו חסר א"צ להעלות לו שכר עכ"ל דאמאי תפס דברי רש"י אחר שהתוס' חלקו עליו בטוב טעם ודעת ועוד דהא בגמ' בעי למימר דאפילו ר"י מודה דז"נ וזה א"ח פטור אלא משום דאיכא שחרוריתא ולא משום לתא דרביתא והנלע"ד דממה שכתבו התוס' דאין אנו צריכים לטעם דרבית אמטו להכי נקט הרב במילתיה טעמא דרבית ועדיין לא נתקררה רעתי בזה ובגמ' לא אשכח טעמא דר"י דאסר אלא משום שחרירותא וחסר הוא ולא קאמר משום סרך רביתא גם מ"ש לחלק בין נפל כל הבית לנפל כותל א' לבד זוהי שקשה שאפילו בדלת ונגר ומנעול שחייבים בני החצר לעשות אם אומר אחד מבני החצר איני רוצה ליתן בזה התיקון ואינו רוצה להשכיר ביתו שבחצר יתקנו הם וישכירו את ביתו ויקחו מהשכירות עד שיפרעו מחלקו המגיע לו כמ"ש בטור בסי' קס"א ס"ה בשם הרמ"ה ז"ל וכ"ש אם נפל כותל א' מהבית דלא מיתדר בלא"ה אלא דאיכא למידק בדברי הרמ"ה ז"ל דאיך זיכה לשותפים ליקח שכירות הבית חנם אין כסף דאפילו לרבנן דס"ל דר בבית חנם היינו משום דביתא לעליה משתעבדא כדאמרינן בפ"ב דב"ק דף ך' אבל אי ליכא האי טעמא אפילו רבנן מודו דצריך להעלות שכר ולק"מ דהתם דרך דחייה בעלמא קאמר דלא תידוק מהתם דהדר בחצר חבירו דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דא"צ להעלות לו שכר דאיכא למימר דשאני התם דביתא לעליה משתעבדא אבל לפום מאי דקי"ל להלכה דזה נהנה וזה אינו חסר מותר כדמייתי התם וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור ז"ל סי' שס"ג תו לא שני לן בין בית ועליה לשאר בתי החצר ויפה דן ויפה הורה הרמ"ה ז"ל ומ"ש התוס' בד"ה ת"ש וכו' טעמא דביתא לעליה משתעבדא היינו לפום מאי דבעי למפשט מדר"י דאסור תק"ל מדרבנן דשרו אהא כתבו דטעמא דרבנן משום דאיכא למדחי דביתא לעליה משתעבדא כדדחי ליה התם

ואנכי עפר ה"ן ספ"ק בידי כיון דטעמא דרבנן משום זה נהנה וזא"ח כך לי לדור בה כמו להשכירה לאחרים דמאיזה טעם לחלק א"כ אמאי תנן במתניתין ה"ז דר בה הו"ל לאשמועינן רבותא טפי דאפילו לאחרים נמי שרי ולזה י"ל דרבותא דר"י קמ"ל דאפילו לדור בה אסור אע"ג דאורחיה לאשמועי' כחא דהתירא כ"ש דקי"ל כרבנן הא מיהא אי הוי חידושא טפי ניחא ליה לתנא לאשמועינן מילתא דחידושא כמ"ש התוס' בנ"ד אלא הנראה כיון דטעמא דר"י הוא. משום דזה נהנה וזה אינו חסר אסור א"נ משום דאיכא שחרוריתא א"כ מ"ל דר בה מ"ל השבירה ומאי חידושא איכא עוד בה טפי מהשכירה הן אמת דבמ"ש הרמב"ם בפ' יו"ד מהלכות גזילה דין ו' משם הגאונים וכתבו הטור ז"ל. בסי' שע"ה דהחצרות עומד ים לבנין וכו' הבונה נוטל יציאותיו כתב מור"ם ז"ל משם הנמק"י ז"ל שאם השכירה בונה לאחרים וקבל השכירות מנכין לו יציאותיו דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ואם דר בה הבונה אם לא חסר בה דבר אינו מעלה לו שכר ע"ש אלמא הדר בה זוכה אבל להשכירה לאחרים לא. הא לא שמה מתייא דהתם אין לבונה שום זכות באותו קרקע אבל בחצר השותפים דאית ליה זכותא בגוה דחצר משא"כ הבית והעליה דאית ליה בגווה

איברא: : דחזיתיה להרשב"ש ז"ל סי' רע"ח שכתב א לענין מה שבנה הקונה את הבית כתב וז"ל דאם הקונה שבנה זה היה מחמת שלא היה מקום לדור בו אינו חייב להעלות לו שכר כדאמרי' בהבית והעליה וכו' עכ"ל משמע מדבריו דוקא לדור בה ואע"ג דהוא שותף. כמבואר בשאלה ומדמה לה ליורד ברשות דשמין לו דשותף כיורד ברשות דמי וביורד ברשות כבר כתבנו משם הנמק"י ז"ל. דדוקא לדור בה אבל לא להשכירה ע"כ נראה לע"ד לחלק דשאני יורד ברשות נהי דשמין לו הא מיהא בע"ה אינו מחוייב לבנות מן הדין אלא שהוא מעצמו ירד וככה אמטו להכי מסתייה דיהבינן ליה למידר בה ולא לאוגורי אבל בבית ועליה ושאר תקוני החצר דבריא בחיובא לבנות ואיהו קאמר דלא ניחא ליה לבנות ולא לקבל שכר השכירות לא שני לן בין לדור בין להשכירה לאחרים

ואתה דע לך דמ"ש הטור בשם הרמ"ה ז"ל בסי' קס"א אשר הונף ואשר הורם דהם יתקנו וישכירו את הבית ויקחו השכירות עד שיקחו מחלקו המגיע לו עכ"ל לאו למימרא דמה שגובים מהשכירות ינכו אותו מהוצאת הבנין דא"כ מה זו העצה היעוצה להוציא מכיסו ההוצאה ויקבל אותה בפרוטרוט אין לך תוחלת ממושכה גדולה מזו למעכב על ידם תאות לבו נתת לו שלשיגבו חלקו מהוצאה יהנה מהשכירות של ביתו וכי נותנים לתינוק כל. מה שישאל נמצא חוטא נשכר אלא ודאי פשיטא. לענ"ד שהם יזכו בשכי' הבית עד שיפרע להם וזה מדוקדק בדברי הטור שכתב ויקחו השכירות דהול"ל והם יגבו אבל לשון לקיחה מורה על לוקח בחנם ועוד דהו"ל לישנא קלילא יקחו מהשכירות חלקו המגיע לו ומה לו לדרך ארוכה. שו"ר לה' ה הלבוש ז"ל שם שכ' וז"ל ויקחו השכירות עד שיפרע חלקו דעת : שפתיו ברור מללו כדכ' בעניו':

ואנכי חמותי ראיתי אור להרב מוהר"ש הלוי ז"ל בח' ח"המ ס"סי ז"ך שכת' וז"ל אבל מה דמספק"ל הוא אי יכול להשכירה לאחרים ונלע"ד כעת אם רבנן ס"ל דלא מחזי כרבית הוא בהיותו דר בתוכה אבל להשכירה לאחרים נראה דרבנן יודו דמחזי. כרבית ואסור להשכירה וכו' כל כהאי נראה כל אותם המעות שיטול מהשכירות. מחזי כרבית וכו' עכ"ל עני אני רואה דהרב ז"ל שנה משנתו כשיטת רש"י ז"ל. דטעמא דר"י משום איסור רבית ולא חש למה שהקשו התוס' ומוכרח דהסוגייא משום. זה. נהנה וזא"ח. נגעו בה ולפום שמעתתא דב"ק משום דביתא משתעבדא לעליה כדכתי' וגם לא הביט בדברי הלבוש ואם הרב ז"ל לא נחה דעתו מדבריו היה לו לכותבן ולחלוק עליהם. כדרך כל האר"ש והרב כנ"הג בהגהב"י אות ח"י העתיק דברי מרש"ל ז"ל ולא ערער עליו כלום

ובשנת כי: מקד"ש מל"ך הו"א לפר"ק זכיתי . . שנתאכסן אצלי אחד מבני עליה בני ציין היקרים גדול הנאמר אמירתו לגבוה תורה וקדושה חמיד לבא הרב ר' ישועה צבי נר"ו מדי דברי בו בענין זה הסכים עמי. לענין דינא דשרי להשכירה לאחרים וליטול השכר לעצמו וכתב ע"ז מטהרת יד הדחש אתיא במה הצד בכתבא דינא די רשים וז"ל ולקוצר דעתי הייתי מדמה דבר. זה לההיא שכ' הרמב"ן ז"ל ופסקו מרן ז"ל בסי' רי"ו דרשאי השוכר להשכיר לאחר וה"ה אם קבל במתנת לזמן כ"וך כמתבאר מדברי הסמ"ע ז"ל סי' שי"ו סק"ה וא"כ ה"נ מלבד שיש לו חלק בקרקע כיון שמן הדין דר בתוכה היא קנויה אצלו עד שיפרע ושרי ליה להשכירה לאחרים וכ"ש להשכיר העליה והוא דר בבית כנלע"ד. ואתה קדוש תבחר ותקרב את אשר