משכנות הרועים תרפג

דאין לך מעשה רב גדול מזה וגם לאח"ך כ' הקונטראטו של השותפו' דגם המרדכי ז"ל יודה דפקע מנייהו שם הלואה ואהדרו בהו להשות' וזה ברור לענ"ד ואם דל הוא

וראיתי להרב בני יעקב בתשו' סימן י"ב שהביא דברי המרדכי ז"ל הללו ומה שהביא ראיה ממאי דאמרי' בפרק הפועלים מתנה שומר חנם להיות פטור מהשבועה דפריך עלה מתנה עמ"ש בתורה הוא ומשני אפילו תימא ר' מאיר היא שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה וכו' דמשמע הא שעבד נפשיה לא מצי מתנה והיינו משום טעמא דהוי מתנה על מש"ב הא לאו ה"ט הוה מצי מתנה אבל אי לאו ה"ט מהני תנאה ופירושה לבתר דשעבד נפשיה ומאי ראיה מייתי מינה ואדרבא מינה תברא ותי' דכוונת ר"י להוכיח מכאן דבדברים בעלמא אינו משתנה המעשה וכו' וע"כ לא אמרי' דמצי מתנה אע"ג דשעבד נפשיה מעיקרא אלא בלשון תנאי דהוי בתחלת המעשה שפוטר עצמו מכל החיובים שנתחייב בהם בתחלה ועתה מתנה תנאים אחרים מחדש התם מהני אע"ג דשעבד נפשיה מעיקרא אבל בדברים בעלמא לא מהני וכו' ע"ש שהאריך קצת ומדבריו ז"ל משמע דהיכא דנעשו תנאים חדשים בעיקר השות' כמפורש יוצא בקונט' חשיב מעשה גמור וכדכתי' בעניו' ותירץ עוד דהכוונה היכא דשעבד נפשיה לא מצי מתנה ואם איתא דבאמירה מירה בעלמא מסתלק אפילו היכא דשעבד נפשיה כיון שאמ"ל שאינו משתעבד עוד הנה נפטר ושוב' ליהני ליה תנאי וליהוי כאלו לא שעבד נפשיה מעיקרא שהרי מהשתא מתחיל השעבוד עכ"ל ובודאי דהמק' לא סלקא דעתיה דמתני' במעיקרא אתני אבל מודה דהיכא דמתחלה התנה ש"ד ומזה מוכיח המרדכי שפיר כיון דאמ"ל להיות פטור אעקר ליה לנטירותיה בדבור בעלמא והשתא מתנה מתחלה ולע"ד הקצרה דאי מהכא ליכא למשמע מידי דהכא השומר קא מתנה להיות פטור ובהאי ודאי לאו כל כמיניה למפקע נטירותיה בדבורא בעלמא כיון דשעבד נפשיה מעיקרא אבל נדון המרדכי המלוה הוא דקא מחיל ללוה חיוב האונסין ובכ"הג ליכא למשמע מינה מהכא כלל ע"כ נראה לענ"ד תפוס לשון א'

וראיתי למוהרש"ל ז"ל במ"ש בפרק החובל סימן ע' שכתב בפשיטות דאפילו לאחר זמן הפירעון וק"ו בתוך זמנו אם א"ל שיהיו בידו למחצית שכר דאינו מסתלק מהאונסין דמה"ט נמי אם הרויח בהם אינו נותן לו כלום דא"כ נמצא קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד אף לדידן ר"ל אף בלא נכסי יתומים והקדש כגון שילוה לו על יום א' ואח"ך יאמר לו יהיו לך למח"ש ומסיק שאם נתן לו מדעתו אין כאן איסור רבית כיון שלא התנה כן מתחלה ע"ש ולכאורה דבריו ז"ל הפך תשובת הרא"ש ז"ל שהביא מרן ז"ל בסי' פ"א דמעדיף כח החיוב ליתן לו הריוח במתנה מתחלה ממאי דאמ"ל אח"ך וגם דברי הסמ"ע דמוקי לה בתוך זמנו הפך דברי רבו מוהרש"ל ז"ל שכתב וק"ו אם הוא בתוך זמנו דאסור ואפילו למ"ד מוהרש"ל ז"ל אם נתן הריוח דשרי ה"ד באחר זמנו אבל בתוך זמנו לא אמרה הרב דוק ותשכח. ויש לצדד דלא התיר מוהרש"ל ז"ל לקבל ממנו אלא דהחוב בע"פ אבל אם החוב בשטר לא מפקע בכדי ויש להקביל ענין זה למ"ש בריס"י דחוב שבשטר אינו נמחל אלא בקנין וכמ"ש הטור סוף סי' י"ב

בריש כל מרא'ין נובין ונדון אם השותף האחר חייב לשלם מה שחייב ראובן המתעסק בחנות שקנה בהקפה מהזולת וכתב להם כת"י או"ד מצי אמ"ל לאו בע"ד דידי אתון

דע לך דהאי מלתא באשלי רברבי תליא הנה האדון הרמב"ן ז"ל סובר דבכל מה שמתחייב השותף הא' מתחייב ג"כ חבירו השותף השני ושכנגדו חלוק עליו הוא הרא"ש ז"ל כלל כ"ט ס"ג כאשר הונף וכאשר הורם בטור סי' ע"ז דס"ל דלא חל השעבוד לא על השני ולא על ממונו ע"ש ואפילו לדעת הרמב"ן ז"ל דוקא כשהשותף מודה שמה שלוה השותף הוא לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אבל אם כפר ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת חבירו מזקת אותו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השות' לוה מה שלוה נמצאת אומר דהרא"ש ז"ל החולק עליו ס"ל דאפילו מודה שמה שלוה הוא לצורך השות' או שיתברר הדבר אפי"ה אינו משתעבד וכן נראה מתשו' שהביא הטור שהמלוה טוען שמה שהלוה הוא לתועלת שניהם ששותפים היו בכל ממונם אלמא שהוא דבר ידוע לכל וגם השות' לא הכחישו בזה אלא שאמ"ל לא בע"ד דידי את וע"ז השיב הרא"ש ז"ל דלא חל השעבוד עליו ולא על ממונו במאמר חבירו ע"ש ומרן ז"ל בב"י הביא משם רבו מוהר"י בי רב ז"ל וז"ל כתב מורי הרב הר"י בי רב ז"ל בתשו' אף אם הרא"ש ז"ל נראה שחלק על הרמב"ן ז"ל יראה דבנדון שלפנינו יודה דדוקא כשלוה סתם לא ישתעבד חבירו על פיו מפני שאפשר לא לקחו וכו' אבל בדבר שהוא ידוע מן הענין שלצורך השות' היה אפילו הרא"ש יודה וראיה לדבר כשהביא רבינו יעקב ז"ל לשון הרמב"ם ז"ל לא אמר שאביו חלק אלא על הרמב"ן מפני שהרמב"ם ז"ל לקח או שהלוה א' מהם לשותפות שפירש להיות בו דבר הידוע לשותפות שא"א לשום אחד מהשות' להכחיש עכ"ל ולפ"ד ז"ל בדבר שהוא ידוע מן הענין שלצורך השותפות הוא לא נחלקו בו מעולם ובהכי מיירי רבינו וכמו שפירש דבריו הרב ז"ל וכי פליגי באינו ידוע מן הענין שלצורך השותפות היה אמנם מתברר עכשו שלצורך השות' היה דלהרמב"ן ז"ל משתעבד השותף הב' ולהרא"ש ז"ל אינו משתעבד ועיין לה' גבעות עולם ז"ל סי' ב"ך במה שהעתיק הענין ומעתה אתמהה על מרן ז"ל שם שפסק כהרמב"ן ז"ל משום דהרמב"ם ז"ל קאי בשיטתיה ולפ"ד הרב רבו בדינו של הרמב"ם ז"ל אפילו הרא"ש ז"ל מודה כמ"ש סמוך ונראה. גם על ה' מוהרי"ב ז"ל יש לעורר על מה שלא הביא סעד לדבריו שהרא"ש ז"ל מודה בדבר שהוא ידוע מן הענין שהוא לצורך השותפו' היה שהשני משתעבד שם בכלל ס"ט סי' יו"ד וז"ל כי דבר ברור כיון שהיו שותפים בחנות דבר ידוע הוא שכל דבר שיקנה א' מהשותפים מהדברים הנמכרים בחנות בחזקת שניהם הוא קונהו ונותנו בחנות וכו' עכ"ל משום דאיכא למימר דלאו אהאי טעמא גרידא קא מסתמיך אלא בצירוף שאר טעמי שכתב שם ואיכא למימר השתא דחדית הרב מוהרי"ב ז"ל דהכי ס"ל להרמב"ם ז"ל ומדיוק דברי הטור ז"ל שלא כתב על דברי הרמב"ם ז"ל שאביו הרא"ש ז"ל לא כתב כן קם דינא דהך טעמא דכתב בכלל הנז' שכל דבר שיקנה האחד הוא בחזקת שניהם וכו' מסתייה למגמר דינא

שוב מצאתי להטור שהביא תשו' זו בסימן קע"י סי"ט ע"ש והכנ"הג ז"ל שם אות ק"ח בהג"הט