משכנות הרועים תרפב

שבחנות עליך המצוה הזאת לגדל פרע הקצוב יורה המורה לצדקה שורת הדין להיכן נוטה דין אמת לאמתו ע"פי התורה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב דורשין תחלות נחפשה ונחקורה חיקור דין אם השותפו' הלזו שרירא וקיימת לפום דינא או לא ולכשיתברר דשותפות מעליא היא נובין ונדון אם שמעון מחייב לשלומי מכיסיה לב"ח או לא ואם אמת נכון הדבר דמחייב לשלומי מכיסיה מהיכן מגבינן לב"ח אם יתן מעות בעין או מיני סחורות ע"פי שומת הבקיאים

ראשית מאמר לכאורה נראה דהשותפות אין לה מקום לחול ולהתקיים יען לא הטיל לכיס השותפו' לא ממון ולא פירות וערבום רק מה שהיה חייב לו ראובן מדמי הסחורות וכתב המרדכי ז"ל בפרק החובל סי' ק' מעשה בראובן הלוה עשרה ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר זמן אמר ראובן לשמעון אותם עשרה ליטרין שאתה חייב לי יהיו בידך למחצית שבר וכבר נתעסק בהם ונאנסו נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה משתנה בחליפות הדברים וראיה מפרק החובל באומר קרע כסותי שבר כדי חייב ורמינן עלה לשמור ולא לקרוע ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתור' שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה אע"ג דהדר ביה ואמ"ל לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי ה"נ בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעיסקא וכו' עכ"ל ופסקו מור"ם ריש סי' קע"ו ע"ש ומ"ש מור"ם בסימן רצ"ב ס"ז דאם בעל הפקדון תבע פקדונו והלה מסרב דחייב ליתן לו ריוח ע"ש והוא מהמרדכי בפרק הגוזל סי' קכ"ד ע"ש אלמא דמשתנה מפקדון למחצית שכר בדיבור שאני התם כיון דבפקדון הם אצלו וברשות מרייהו קיימי ותבעם להרויח והלה מבטל כיסו של חבירו בכ"הג שידוע שמרויח בו חייב לתת לו בריוח ע"ש במרדכי ז"ל באריכות משא"כ בנ"ד שהיו המעות אצלו בתורת הלואה לא ישתנה הדבר בדיבור בעלמא וכמ"ש המרדכי בפ' החובל וכדכתי' וע"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס"ו סי' פ"א ופסקו בש"ע שם בראובן שתבע משמעון ריוח החוב שהיה לו עליו ואומר שהתנה עמו לתת ריוח החוב שהיה לו עליו ושמעון אומר שלא התנה עמו שמעון פטור שאף לדברי ראובן לא היה התנאי בשעה שנתחייב שמעון ואף אם אמר שמעון אח"ך אני נותן לך ריוח דברים בעלמא בלא קנין ויכול לחזור בו עכ"ל משמע מדבריו אפילו היכא דהוי מעיקרא בתורת חוב הא מיהא אם התנה מתחלה חייב ליתן לו ריוח ואפילו היה התנאי בלא קנין דאי בקנין מאי למימרא דהא אפילו אמר לו אח"ך נמי מהני כמ"ש מרן ז"ל שם ולפ"ד המרדכי. ז"ל לא ישתנה מההלואה למח"ש אלא דבלא"ה קשה מ"ש שלא התנה בתחלה וכו' דאי התנה בשעת הלואה היכי מצי שקיל רביתא. לכן נלע"ד דה"ק שהתנה מתחלה דעד זמן פ' יהיו בידך בתורת הלואה ואח"כ למח"ש אהא קאמר הרא"ש ז"ל דאילו היה התנאי כך חייב ליתן לו בריוח ולתא דרביתא לא עדת ביה אבל אם הלוהו סתם או שנתחייב לו מאיזה צד ובשעה שנתחייב לו לא התנה עמו שיהיו בידו למח"ש אפילו אמ"ל ליתן לו בלא קנין אינו חייב ליתן לו דאינו משתנה מחיוב לעיסקא בדיבורא בעלמא בלא קנין

שו"ר להסמ"ע שם ס"ק ס"ה דק"ל מהך דסימן רצ"ב ותי' הבסי' פ"א מיירי בשלא הגיע זמן הפירעון עכ"ל ובתשו' הרא"ש ז"ל כתב שאמ"ל שמעון שהחוב הכתוב עליו בשטר מוכן וכו' אלמא דבהגיע הזמן של הפירעון מיירי ואם ר"ל שמה שאמר לתת לו ריוח היה כשלא הגיע זמן הפירעון מאין הרגלים לתת לו ריוח ומאן לימא לן דשרי כיון דבהלואה איתנהו לנכסי גביה ועוד קשה דבהתנה מתחלה היכי שרי ליה מריה ובדברי הרא"ש ז"ל לק"מ וכדכתי' אבל בדברי ה' סמ"ע דמיירי הרא"ש ז"ל בדלא מטא זמניה והתנה מתחלה שיתן לו ריוח ודאי דהוי רבית ועיין בהש"ך ז"ל י"ד סימן קע"ו סקל"ח ועוד לדברי הסמ"ע ז"ל דאי הוה בקנין מתחייב כיון דבלא מטא זמניה היכי מצי שקיל שכר הלואה ועוד דלשון המררכי ר"פ החובל פסיק ותני בהגיע זמן הפירעון וכן העתיקו מור"ם ז"ל בסי' ק"ח בח"מ ע"ש אלמא אפילו הגיע זמן הפירעון אינו משתנה מהלואה לעיסקא גם מה שתי' דהרא"ש ז"ל מיירי בדלא תבע מעותיו עכ"ל דעת עליון דבתבע אפילו בהלואה שרי ולא שאני לן בין פקדון להלואה וע"ש בי"ד מסעיף י"ג עד ס"ך ובהש"ך ז"ל והא דאמר גבי עדים זוממים שאמרו פ' חייב מנה ליתנו מכאן ועד שלשים יום והוא אומר לא כי אלא לעשרה שנים דאומדין כמה אדם רוצה ליתן וכו' אע"ג דאלו עכבם הלוה לא מצי שקיל מניה כלום שאני התם דגזי' הכתוב ועיין בבית חדש ח"מ סוף סי' ל"ח ע"ש והש"ך ז"ל תירץ דשאני לן בין פקדון להלואה ורמז למ"ש בי"ד סי' קע"ז סקל"ח ע"ש ובודאי שזוהי שקשה לדברי הסמ"ע. עלה בקב"ץ דכשהיו המעות אצלו בתורת הלואה אינם מסתכנים בדיבור בעלמא להיות בידו למחצית שכר ובנ"ד לא היה הדבר ע"י קנין נראה דאין כאן מקום לקיום השות' והדר דיניה בב"ח וכד דייקנא אשכחנא דלאו מלתא היא דבנ"ד שנכת' הקונטראטא שביניהם מעשה גמור הוא וכתב הרב מוהרש"ך ז"ל בח"א סי' רי"א דהקונטראטו שעושים הסוחרים דין שטר גמור אית ליה ע"ש וכ"ש בנ"ד שכתוב בקונטראטו שיהא דינו כשטר סופרי ב"ד וכו' וכתב מוהראנ"ח ז"ל בח"א סי' קי"ח שאם כתוב בכת"י שיהא דינו כשטר הכי דיינינן ליה ע"ש והביאו הכנ"הג סי' ס"ט אות ל"ח בהגהב"י אע"פי שהש"ך בח"מ סי' ס"ט סקי"ז תנא הוא ופליג דאימור לשופ' דשטרא הוא שכתב כן ע"ע אחר המח"ר אשתמוטי הוא דקא משתמיט מניה תשובת הרשב"א ז"ל והביאה מרן הב"י ז"ל סוף סי' ע"ב מחו' מ"ד ובסוף סי' ס"א והיא ל"ו נדפס"ה בח"ג סי' ל"ז דהיכא דאיכא למילף מניה לא אמרי' דלשופרא דשטרא נכתב הכי ע"ש כ"ש בנ"ד שהם מקבלים על עצמם לחזק בדק השות' קיימו וקבלו עליהם להיות הקונט' כשטר בנאמנות ע"י סופרי ב"ד פשי' דבכ"הג לא אמרי' דלשופרא דשטרא

איברא דאכתי לא אפרוק כיון דבעי' קנין סודר לקיים השות' והא ליכא אלא כתי' בעלמא מאן לימא לן דהכת"י מהני במקום קנין הא נמי במנהגא תלייא ואם נהגו לקיים השות' ע"י הקונט' מנהגם מנהג דאשכחן להריב"ש ז"ל סי' מ"ה ושמ"ה שכתב ואם נהגו לקיים הפשרה בלא קנין הולכין אחר המנהג ע"ש ועיין לה"המ אל בפרק יו"ד מה' מכירה מ"ש בשם הרשב"א ז"ל ובהג"מיי שם בשם ראב"ן ז"ל שע"י מסירת המפתח לקונה הסחורה המונחת באוצר קנה כך נהגו בז"הז ע"ש ועיין במרן ז"ל בב"י סימן ר"א ע"ש וכ"ש אם היה החוב כתוב בשטר או בכת"י