משכנות הרועים תרפ

בתחלה דלא נסתלק משמירתן בדבור בעלמא עכ"ל דעת עליון כל שמתחלה באו לידו בתורת הלואה תו לא מצי לשוויינהו בתורת עסקא ע"י דיבור בעלמא וראיתי למרן ז"ל ס"סי פ"א דפסק וז"ל ראובן תבע משמעון ריוח החוב שהיה עליו מכמה שנים ואומר שהתנה עמו לתת לו ריוח ושמעון אומר שלא התנה פטור שמעון אפילו משבועה שאפילו לדברי ראובן לא היה תנאי זה בשעה שנתחייב שמעון ואף אם אמר שמעון אח"ך אני אתן לך ריוח דברים בעלמא הם בלא קנין עכ"ל וממילא אם נאנסו חייב באחריותן דאכתי ברשותיה קיימי נכסי בתורת הלואה כדבר האמור ומ"ש כי לא היה תנאי זה בשעה שנתחייב ר"ל שכך התנה עמו בשעת חיוב ההלואה שאם לא אפרע לך בזמן פ' יהיו בידי למחצית שכר מעתה אבל אם מתחלה באו לידו בתורת הלואה ובהגיע תר הפירעון אמ"ל יהיו בידך למחצית שכר בדבור בעלמא לא יתן ריוח ולא יפטר מהאונסין

איברא דק' לזה ממ"ש מור"ם ז"ל בסי' רצ"ב ס"ד המפקיד אצל חבירו מעות ואמ"ל המפקיד תן לי פקדוני והלה מעכב דחייב ליתן לו ריוח מכאן ולהבא עכ"ל דאיך נסתלק בדיבור בעלמא ועלה בדעתי לחלק דשאני הלואה דכיון דלהוצאה ניתנה מדשקלינהו לזוזי קמו ליה ברשותיה להתחייב בכל האונסין משו"ה לא מפקע משמירתן בדיבור בעלמא ומה"ט אינו חייב ליתן לו הריוח אבל הפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה קאי ונהי דבע"ה שעסקיו ברבית שרי ליה מאריה להשתמש בהם מיהו מפקיד לאו אדעתא דהכי יהבינהו ניהליה אלא בתורת פיקדון ומשו"ה כשתבע פקדונו והלה מעכב הו"ל כמי שנתחייב בשעה הלואת המעות שכתב מרן ז"ל בס"סי פ"א אבל במלוה אפילו בהגיע זמן הפירעון אמ"ל שיהיו מעתה למחצית שכר לא מהני מידי כשלא התנה כן בתחל' חיוב ההלואה וכדאמרן

וראיתי להסמ"ע ז"ל שם בסי' פ"א שתירץ וז"ל דכאן מיירי שלא הגיע זמן הפירעון עכ"ל ולא הבינותי דבריו מכמה טעמי חדא דלשון מרן ז"ל מכחישו שכתב החוב שהיה עליו מכמה שנים וכו' ואי מיירי דאכתי לא מטא זמניה מאי שיאטיה דנתנו מכמה שנים דמאי נ"מ כיון דלא מטא זמניה כך לי בקרב ימים כמו ברוב ימים ועוד דמרן ז"ל אתי עלה משום שלא היה תנאי זה בשעה שנתחייב וכו' משמע בהדייא דעיקר מטרין בהא תליא אבל בלא נתחייב לו מתחלה ע"י תנאי זה פטיר ועטיר מהריוח וחייב באונסין ועו"ק דלפ"ד בהגיע זמן הפירעון מצי אמר ליה יהיו בידך למחצית שכר ופטור מהאונסין ומתחייב בריוח ולשון מור"ם ז"ל בס"סי ק"ך נשנה בשביל דבר שנתחדש חדש בו וז"ל ובהגיע זמן הפירעון אמ"ל יהיו בידך למחצית שכר וכו' עכ"ל אלמא דס"ל למור"ם ז"ל דאפילו אמ"ל כן כשהגיע זמן הפרעון לא מהני ולא מידי וכ"ה לשון המרדכי שהעתיקו מרן ז"ל בב"י בסי' קע"ו מחו' ל"ה ובסי' קפ"ג מחו' ז' עש"ב קצת

וכתב עוד א"נ לא תבע מעותיו עכ"ל ולא ידעתי מה יושיענו זה דאטו בתביעה תליא מלתא והלא עיקר טעמו של המרדכי ז"ל הוא משום דבדיבור בעלמא לא נסתלק ועוד דעיקר דברי המרדכי ראייתו מפ' החובל ומייתי ראיה מאותה שאמרו שם אמ"ל קרע כסותי ושבר כדי היכא דאתו לידיה בתורת שמירה מעיקרא לא מפטר בדברים בעלמא והתם סתמא קתני קרע ולפ"ד ז"ל צריך לאוקומי מתני' כשתבעו דוקא ואין פוטר ועוד דהו"ל לאוקומי ברייתא נמי בדאתא לידיה בתורת שמירה אלא. דמיירי כשלא . תבעו וצ"ע דבריו:

וכגון דא צריך למודעי דמאי דכתי' בעניותין לתרץ. בין הלואה. לפיקדון מצאתי להש"ך בס"סי פ"א שכ"כ האמנם קשה לשמוע דחזינן להמרדכי דקמייתי סייעתא למילתיה דהלוהו עשרה ליטרין מהך דקרע ושבר. דמיירי בפקדון אלמא דלא שני ליה וצ"ע והדרא קו' לדוכתה

עוד ראיתי להמרדכי דמייתי סייעתא למילתיה . דלא מפקע במלי מחיובא דהו"ל עלויה מאותה ששנינו בס"פ הפועלים מתנה ש"ח וכו' שואל וכו' ופריך מעמש"ב הוא ותי' אפילו תימא ר"מ שאני התם דמעיקרא הכי קבל עליה אלמא דוקא דמעיקרא לא קבל עליה נטירותא אבל קבל עליה מעיקרא נטירו' תו לא מפקע בדברים בעלמא ואנכי לא ידעתי מהיכא מייתי לה דמתני' מיירי דבעודו שואל בעי לאתנויי למפטר נפשיה אהא פריך שפיר מתנה עמ"שב הוא ולא מהני תנאה משו"ה מהדר לאשכוחי גוונא דבעודו שואל ומקיים לתנאיה דמפטר בכ"הג דמעיקרא כי נחית ליה בהכי דקביל עליה נטירותא אבל למילף דבדיבורא בעלמא לא תשתני שמירתו היכא דלא הוה מתנה עמש"ב שהרי שואל לזמן כשכלו ימי השאלה פקע מניה נטירותא דשואל דחייב אפילו באונסין וכן ש"ש מגנבה ואבידה אע"ג דאכתי קיימא בביתיה דשואל וש"ש כמבואר בטוש"ע ס"סי ש"מ וסי' שמ"ב יע"ש עכ"ל דמתני' בזמן ימי שאלה ושומרים קמיירי ומשו"ה קא מתמה שפיר דהו"ל מתנה עמש"ב ואין לנו פה להשיב דברי הסמ"ע ז"ל אם לא שנחליק דאף לתירוצא קמא סריך וסביך טעמא דתביעת ממון חשיבא טפי ומעקרה לשמירה קמא מניה וקמו להו גביה בתורת עסקא אבל באמירה לחוד שאמ"ל יהיו בידך למחצית שכר לא

ואולם לא אכחד דהמרדכי פרק הגוזל קמא משתמען מלוהי כתירוץ בתרא שתירץ הסמ"ע דכל טעמו דאתא לחיובי משום דתובע את שלו מפני שיאמר אני רוצה להרויח או להלוות והלה מעכב ומרויח בו וכו' עש"ב. ומעתה נוחים דבריו ר"פ החובל לדבריו בפ' הגוזל דלא ליסתרו אהדדי ומעתה אתאן לנ"ד שכיון דמתחלה אתא לידיה בתורת מח"ש ותבע את שלו כשאמ"ל יהיו בידי בהלואה נראה דפסק ליה השותפות וקמו ליה זוזי לגביה בתורת הלואה וכמו שחלק הסמ"ע ז"ל איברא דאכתי איכא למימר דלא דמי דשאני נדון המרדכי דפרק הגוזל דמיירי בפקדון דכל אימת דתבעיה בעי לאהדוריה למריה דכל שעתא ושעתא זמניה הוא כהך דהרא"ש ז"ל דס"סי פ"א דמיירי שכבר הגיע זמן הפירעון וכמו שהוכחתי וכן צ"ל לתי' בתרא דהסמ"ע אבל בנ"ד דיהיב ליה זוזי לעיסקא ואכתי העסק בעין אין תביעתו מעלה ומורדת כיון שתבעו שלא כדין ולנו יש לדעת אם השות' מהני בה לשון מחילה בלא קנין

ותבט עיני להכנ"הג סי' רמ"א בהג"הט אות כ"ה שכתב וז"ל שותפים שנשתתפו בממון והטילו לכיס זה מנה וזה ק"ק וקנו מידם ומחל א' השותפו' בלא קנין לא נמחל השעבוד באמירה בעלמא