משכנות הרועים תרעב

יסד אר"ש מפני שהאשה לאה עלתה לא"י תוב"ב ולא נודע אם בעלה קדם לה במיתה דאז יורשיה יורשים שטר כתובתה בין נצ"ב בין נ"מ או האשה קדמה במיתה ואז אין יורשיה יורשים כי אם חצי סכי שטר כתובתה יען כי האיש יעקב הלזה ונשיו הוא מק"ק פורטוגיז וכך הוא מנהג תקנתם כי ע"כ חכם בחכמתו דן ידין במ"נ אמטו להכי כתב שטר המכר שמכרו יורשי לאה וצרתה רחל וא"ת לפי"ז נשאר לנו ספק במחצית המכר דחיישינן דילמא האשה קדמה במיתה ואז אין יורשיה יורשים כ"א מחצית העליה וחצי האחר שמכרה האשה רחל אין במכירתה כלום ולית לה עליו רק שעבוד בעלמא. התשו' לזה כיון דהוי דבר שיש בו ספק והמע"ה ואם לא הביאו ראיה מוקמינן לארעא בחזקת הלוקח ואי תימא דהרי זה קרקע ואנן קי"ל דבקרקע אמרי' אוקי יתה בחזקת מרה קמא ליתא. חדא דבעיקר החזקות מחלוקת אבות העולם איכא דאמרי דדיינינן בהו כדין קרקע ממש ואיכא דאמרי לא דייני' בהו אלא כדינא דמטלטלי ובמטלטלי קי"ל דמתנתה וממכרה קיים ועיין להרב כנ"הג סי' ק"ם מאות ד' וע"ע בתשו' הרשב"א ז"ל סי' תתקע"ב ובח"ב סי' רכ"ט ובמרן בב"י סי' כ"ט ומ"ו ועיין בכנ"הג שם ותשו' ה' אנג'יל סימן ס' ובתשובו' ה' משאת משה ז"ל סי' ח' ואנן קי"ל דבפלוגתא דרבוותא לא אמרי' אוקי הקרקע בחזקת מרה קמא אלא מי שהוא בתוך הקרקע מוקמי' יתה בחזקתיה וכמ"ש ה' כנ"הג ז"ל סי' רל"ה בהג"הט אות כ"ב בענין קטן שמכר חזקה שירש מאביו והקונה החזיק ודר בה וסיים וכתב מאחר שהיא מחלוקת הפוסקים איך נאמר בה העמד הקרקע בחזקת מרה קמא וגם מצינו למור"ם ז"ל סי' לק"ט ובסי' קע"ה סקמ"ה ובסי' רל"ה שכתב במקום שהפוסקים חולקים אין מוציאין מיד הלוקח וא"כ בנ"ד דאפילו אם יהיה שהאשה לאה קדמה לבעלה במיתה הא מיהא מאחר שי"א שהחזקות דין מטלטלי טלי יש להם ובמטלטלי ממכרן ממכר א"כ בודאי דמוקמינן יתה בחזקת הלוקח

ועוד נראה דאפילו את"ל דדין קרקע אית להו מ"מ הרי מצינו מחלוקת גדולה בין גדולי הפוסקים ואשכחן דהרי"ף והרמב"ם ז"ל בפי"ז מה' אישות ור' שמחה ור' ברוך ור' יהודה אביו ושאר פוסקים שהביא המרדכי בפ' הכותב וזולתם דאית להו דאלמנה שמכרה בנכסי בעלה בינה לבין עצמה הן מטלטלי הן מקרקעי אפילו בלא שומא והכרזה ממכרה ממכר א"כ יכול הלוקח לומר קי"ל כהני רבוותא וכ"כ הרב פרח מטה אהרן ז"ל ח"ב סי' ע"ג ועוד מצינו למור"ם בא"ה סי' ס"ו ס"ה שכתב וכן אם המוחזקים המקבל או הקונה בקרקע או מטלטלי שמכרה האלמנה או נתנה בלא שומת ב"ד שממכרה ומתנתה קיים וכתב וכן נ"ל לדון ואפי' בלא הכרזה נמי מועיל כמ"ש מור"ם ז"ל בא"הע סי' ק"ד ס"ד שכ' ובמקום שאין נוהגים להכריז שום דבר דינו כדברים שאין מכריזין ע"כ ואנו אין נוהגים להכריז אלא בהגבוהו ב"ד ועוד בה אני אומר דבנ"ד שהדיין חתום בשטרי מכירה וגם כתוב בהן אחר שנשבעה שבועת האלמנה כדחזי דבודאי אמרינן שנגמר המכר על ידו כדין וכהלכה ובי דינא בתר בי דינא לא דייקי ואע"פי שלא נכתב השומא וההכרזה אמרי' כנכתב דמי דבב"ד טועה לא חיישינן דא"ה היכי מגבינן וטורפים בשטר מפני שהוא מקוים בקיום ב"ד אכתי ניחוש שמא לא נתקיים כדינו דהיינו שלא היו שלשתן במעמד אחד בשעת הקיום אלא ודאי דלב"ד טועים לא חיישינן ולא זו בלבד אלא אפילו שיאמר הדיין שנעשה שלא כדין אינו נאמן כמ"ש הרמב"ן ז"ל בסימן צ"א והביאו מור"ם ז"ל בהגהה סי' מ"ו סכ"ה וכתב עליו הסמ"ע משום דאין אדם משים עצמו רשע וכ"ש בנ"ד יש לנו לתלות מחמת שזה י"א שנים שעברו ובתוכם כמה תלאות שעברו עלינו בעו"ה מהלכות מלכים ומלחמותיהם דין גרמא שעבר מזכרונו ומעיד על עצמו שהמכר לא נעשה כדין וכשורה וכמדומה לו שהאלמנה רחל צרתה שתהיה המכירה בסתר לאיזה סיבה הנודעת לה וקבלה עליה אחריות שיתהוו מהיורשים המערערים שאם יזכו בדינם שינכו לה משטר כתו' ושלכך הוצרך להשביעה שבועת האלמנה אלו דבריו וקים לי בגויה דחברין דרב גובריה ורב חיליה

ועוד בה דכיון דבא ממ"ה ולא מיחה תכף אמרינן דמסתמא מחל כמ"ש מור"ם ז"ל סימן קמ"ג שהכל הולך אחר סוף הג' שנים שאם היה בתחלת הג"ש במקום שלא היה יכול למחות ובסוף הג"ש היה במקום שיכול למחות ולא מיחה מחל ע"ש ודכוותה נמי לנ"ד דנימא הכי ועוד כיון ששיירות ואניות מצויות לילך מהכא להתם ומהתם להכא בחזקת ששמע וכיון שלא מיחה ודאי מחל כמ"ש סי' קמ"ג וכתב הסמ"ע משום דחברך חברא אית ליה ועוד אני אומר דבדברי הסמ"ע שהבאתי לעיל דברי א"ש בנדון החזקות הנהוגות כדין קרקע גמור משום דאנן מצינן למטען להלוקח דהאשה רחל לא מכרה מחצית. זאת העליה אלא לאחר שקנתה אותה מאת הבנים המערערים עכשו ואפילו היה אחד מהבנים במד"ה ואחד מהבנים היה קטן פחות מבן עשרים מצינן למימר דמי שהיה במ"ה גלתה אזנו דברים שבכתב על מכירת חלקו המגיע לו ונתרצה ומכר חלקו לרחל ואח"ך עמדה היא ומכרה לראובן והבן הקטן שמכר אע"פי שאין מכירתו מכירה מ"מ מאחר כשהגדיל ונעשה בן ך' ולא מיחה שוב אינו יכול למחות כמ"ש הרמב"ם ז"ל פכ"ט מה' מכירה ודבר זה נלמד ממתקדשת ע"י אחיה ואמה למיאון שכיון שגדלה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות וטעמא דשתיקה כהאי כהודאה דמיא כמ"ש ה"המ ז"ל שם וכן פסק טוש"ע בסי' רל"ה שכתב קטן שמכר בנכסי אביו וכו' מכשנעשה בן ך' ולא מיחה שוב אינו יכול למחות ואפילו אם תאמר מר האשה רחל שמעולם לא קנתה מבניה אינה נאמנת לחוב להמחזיק בה עכשו כמש"ל

ועל דבר האויר של האכסדרא סדרא של ב"ה שלקח ראובן ובנה עליו בית שנמסר עליו מודעא כמדובר נ"ל דאין לחוש מתרי טעמי חדא מאחר שזה כמה שנים שעבר האונס שהם אומרים שמחמתו הוא שמכרו ושתקו ולא מיחו אמרינן ודאי דמחלו כמש"ל בענין קטן שמכר בנכסי אביו וכשגדל לא מיחה לאמר הבן עיין מ"ש לעיל במע' אות מ' בדיני מודעא שנשאלתי על כיוצא בזה והארכתי בס"ד) ועוד טעם אחר כיון שיש לנו במדינתנו שר ושופט שיכול לכוף אותו ולמי שגדול ממנו ולא עמדו כנגדו אמרי' ודאי דמחלו כמ"ש בטוש"ע סי' רל"ו ס"ח וט' וז"ל בא הגוי בעקיפין על ישראל וכו' צריך להחזיר לבעלים וכו' במד"א כשאין שופטים בעיר שיוכל להוציא שדהו מיד הגוי אבל אם שופטים בעיר והיה אפשר להוציא שדהו מיד הגוי ולא עשה אז ודאי נתיאש וישאר ביד הלוקח וכו' עכ"ל וא"כ בנ"ד נמי נימא הכי וכ"ש