משכנות הרועים תרסט

עכ"ל דכיון דפיהם דבר שוא ואין טענתם טענה כ"ש שאין לחייב ע"פי טענתם שבועה דאוריי' שהיא בשם או בכינוי דהו"ל גורם להזכיר ש"ש לבטלה ודע דהראב"ד והמ"מ ז"ל נתכוונו לדבר א' דרבי' ז"ל תרתי קאמר חדא להוציאה מיד הגוי ואידך בבא להוציאה מיד הישראל שבא מחמת הגוי ומה שהזקיקם לפרש כן ולאו למימרא דחדא קאמר והלשון מורדף אין אכילת הגוי ראיה וישראל הבא מחמת הגוי הרי הוא כמוהו אבל בבא להוציאה מיד הגוי פשיטא וכן עלה ע"ד הרב כנ"הג ז"ל בסי' קמ"ט אות י"ו בהג"הט מכמה אנפי חדא דלא הול"ל ואם לא הביא שטר תחזור לבעלים אלא בסיומא דמילתא אחר הישראל הבא מחמת הגוי ועוד אמאי אהדר וכתב ואין אכילתו ראיה אלא ודאי דתרתי קאמר. גם מרן ז"ל בש"ע בסימן קמ"ט חילקו לב' סעיפים י"ד וט"ו ע"ש. ומדברי כלם נלמוד טפי גרע בגוי טוען מישראל דאתי מחמתיה דלהראב"ד ז"ל בבא להוציא מהישראל נשבע אע"פי דלגבי גוי אינו נשבע וכמ"ש הרל"ם ז"ל כדבר האמור מעתה ת"ם אני לא אדע מה שראיתי להכנ"הג ז"ל בסי' שפ"ח אות ל"ח בהגהב"י ליישב דעת מוהרשד"ם ז"ל שכתב דטענת גוי חשיבא כטענת בריא דלא אמרה הרב ז"ל אלא דלגבי הוא שהוא טוען בעצמו אבל בטוען ישראל על פיו לא הויא לא טענת שמא ואחר המח"ר אין זה נכון כמ"ש

שוב מצאתי להרב עצמו במה"ק סי' ע"ה אות ס"ט בהגהב"י שכ' לחלק כמ"ש בסי' שפ"ח והדר ביה מדברי המ"מ ז"ל ע"ש ולא אסתייע ג"כ מדברי הראב"ד ז"ל כמדובר והיותר קשה שהרב ז"ל בסי' שפ"ח הביא דברי המ"מ ז"ל הללו וכתב לחלק בין כשטוען הגוי עצמו בין הישראל טוען ע"פי הגוי דקיל הוא ודברי ה"המ מכחישין זה את זה ובסי' ע"ה חזר בו מדברי המ"מ ז"ל הללו בעצמן דמעיקרא מאי ס"ל ולבסוף מאי ס"ל וצע"ד ז"ל

ומעתה קם דינא למאי דמספק"ל דלכ"ע טענת הגוי טענת ספק חשיבא. וקי"ל דאין נשבעין על טענת ספק לא ש"ד כגון שטענו בספק במנה והודה במקצת ולא היסת בכופר הכל אמנם הראב"ד ז"ל דס"ל בטוען ע"פ אחר והודה במקצת דחייב שבועה דאורייתא כמ"ש בפ"א דטוען ומרן ז"ל סי' ע"א סכ"א הביא שתי הדיעות הללו וכפי הכלל המסור בידינו די"א וי"א הלכתא כבתרא וכ"ש שמתבאר ממה שסתם בסכ"ב וכמו שציין מור"ם ז"ל וע"ש בסמ"ע שכ"כ בפשיטות ולפמ"ש בסי' קמ"ט דאין נשבעין על טענת הגוי צ"ל דס"ל כמ"ש. הרב ז"ל בפ"ד דטוען דטענת הגוי גריעא מטענת ספק דישראל ועיין להכנ"הג סי' ע"ט בהג"הט אות ס"ט שנסתפק בטענת גוי אי חשיבא כטענת בריא או כטענת שמא דוקא וקי"ל דאין נשבעין על טענת ספק ע"ע ולא ידעתי איך העלים עין ממ"ש מרן ז"ל סי' קמ"ט סכ"א ומור"ם ז"ל סימן קע"ו סל"ו שכ' דאין נשבעין אלא חר"ס וסי' שפ"ח ס"ד ע"ש ומה שהביא מתשו' מוהר"א ששון ז"ל הוא הדבר אשר הביא מור"ם ז"ל בסי' שפ"ח שם ואמאי הרב ז"ל הרחיק את עדיו. ואתה דע לך דלפ"ד מור"ם ז"ל בסי' קע"ו דיש להחרים על טענת גוי כשאר טענת ספק דישראל ממילא בהך דסי' קמ"ט בין בבא להוציאו מיד הישראל בין בא להוציאה מיד הגוי אע"ג דאינו נשבע ע"ז כמ"ש שם מ"מ יש לו להחרים שלא מכרו לו ועיין בתשו' הררב"ז ז"ל בח"א שבשני סי' ת"ה ובס' מגיד מראשית דף י"ב וספר זכרון דברים דף ו' ובהכנ"הג ז"ל סי' שפ"ח בהגהב"י אות ל"ח

(נה) שותפים. רש"ל אחי הוו ושותפין במ"ומ ובחצר שירשו ממורישן וקנו סחורות בהקפה לזכות שלשתן והניחום. בפרוזדור שבחצר ההיא ואח"כ נמנו וגמרו להפריד חבילת השותפות של המשא ומתן שביניה' ועדיין אותה הסחורה לזכות שלשתן ובכל עת כל אחד מהם נוטל שליש ממה שיקחו ממנה ולאח"ז הסכימו ג"כ לעשות חלוקת זמנים בדירת החצר כ"א לבדו איזה זמן שיאותו ז"לז והתחיל ראובן לדור בחצר הוא לבדו דר ובתוך הזמן ההוא השכיר לאחיו שמעון א' מבתי החצר ועמד שם ימים או עשור ויצא לו לפי שבכלות זמן שדר בה ראובן יזכה לדור בה שמעון עמד שמעון והשכיר לראובן וזמן שעתיד לבא לזכותו יכלה הזמן המוגבל לראובן והתחיל בזמן שהשכיר לו אחיו שמעון ושארית הסחורה ההיא עדיין במקומה עומדת לזכות כלם והנה בעת"ה כשבא לוי ליטול מחלק בסחו' ההיא כמאז ועד עתה עמד שמעון כנגדו ויצא לטעון כי הוא סילק עצמו ממנה ושיזכה הוא ואחיו ראובן בשארית הנמצאת מהסחורה ההיא ולוי צעוק יצעק כי להד"מ ושקורי קא משקר בי אחי שמעון עמד השואל לדעת משפט הנער ודבר מי יקום משניהם יורה המורה לצדקה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב בדרך קצרה דהנראה פשוט דבחצי שליש המגיע לחלקו של ראובן פשי' דזוכה בו לוי כיון דלא מצי טעין טענת בריא שאחיו לוי סילק עצמו אלא ע"פי דברי שמעון אחיו אלא דאם טען להטיל עליו חר"ס שומעין לו כמ"ש בטוש"ע סי' ע"ה וע"ז והשתא פש גבן לברורי הי מנייהו מקרי מוחזק שמעון או לוי ואומר עם קנ"י מראשית כזאת לנו יש לדעת כי לפי המשוער כי הסחורה הלזו משעה שמשכו אותה מרשות המוכר באה ונהיתה ברשות שלשתן כלם כאחד שוין הם ואין לאחד מהם שום יתרון ויפוי כח על חבירו וגם אחרי אשר עשו חלוקת הזמנים עדיין לא זכה שמ' בדירת החצר לבדו להיות נקרא מוחזק נגד אחיו לוי דמקמי דליתו זמניה בדירת החצר כבר השכירה לראובן אחיו א"כ חשיבא הך סחורה כמאן דמנחא בסימטא דלית לחד מנייהו עדיפותא על חבריה ויד שניהם שוה בה ומאי אולמיה דהאי מהאי דמקרי מוחזק טפי אלא דאם משך לחצר של שניהם או לסימטא מהני ואע"ג דבחצר שאין בה דין חלוקה קי"ל כראב"י דאמר יש ברירה והאי לרשותיה עייל והאי לרשותיה עייל וכמאן דפליגא דמייא כדאיתא בנדרים ר"פ השותפים וחצרות דידן דיינינן להו דין חצר שאין בה חלוקה מכמה מילי דצריכי לדין חלוקה הרי הוא כמבואר וא"כ מצי טעין שמעון דמיד שסילק עצמו לוי זכתה לי חצרי בחלקי ונר' דהא בודאי בורכא היא דמאי חזית דדמא דשמעון סומק טפי מדמא דלוי דה"נ מצי טעין לוי דחלקי בסחורה מונח בחלקי דבחצר ולעולם לא יצא מרשותי וכיון דכן הוא הו"ל כחצר של שניהם דאין לאחד מהם שום עדיפות על חבירו שכנגדו והו"ל החצר והסחורה בחזקת שניהם אלא שאני חוכך בזה דהשתא דאתית להכי א"כ כד יהבינן ליה כל דיליה לשמעון דלוי סילק עצמו מהסחורה במה הקנאה קנאה שמעון כיון דלא משך שמעון הסחורה ואכתי ברשות ב' קיימא ולא ק"ס הוה במה נתקיים המקח אע"ג דהסילוק מהני אפילו בדבר שלא ב"לע משא"כ בדרך הקנאה לא מהני והכא