משכנות הרועים תרסה

מרן ז"ל בסברא זו ש"מ דס"ל דהרב ז"ל אין ולאו ורפיא בידיה ובדרך. אפשר הוא דקאמ' לה: ועוד היה נראה לחלק דאת"ל דלגבי הילך כל שאמר לו הכי חשיב שפיר הילך איכא למימר לענין שבועה דאכתי מחוסר מכירה לא חשיב פירעון למפטר נפשיה מהשבועה אלא עד שיתנו למלוה בתורת פירעון חובו אלא שראיתי למוהראנ"ח ז"ל ח"ב סי' פ"א דפשיטא ליה דמהני ומדברי הריב"ש ז"ל הללו ע"ש ולע"ד אין זה דעת מרן בש"ע ומור"ם אפילו לגבי הילך וכ"ש לגבי שבועה וכדכ' בעניו' ומשו"ה לא מצא מרן מקום לפטור הנשבע משבועתו אלא ע"י שומת המשכון ונתינתו למלוה בפירעון חובו וכ"ש כי לדעתי הריב"ש גופיה לא ס"ל להך דה' דון ז"ל ומה גם דה' גופיה בדרך אפשר אמרה למלתיה

וראיתי להרב בני יעקב ריש סי' ק"ה דקשיא ליה לדברי הריב"ש דסי' קנ"ו גבי בכור דאמאי אינו פודה בשבת ע"י שיתן לו המשכון למוכרו בלא רשות ב"ד כמ"ש גבי הילך והניחה. ביש ליישב ע"ע ואיני מבין קושיא זו דאין לך מקח וממכר יותר מזה והריב"ש ז"ל שם אסר בדבר שהוא מקח וממכר ותו שהוא ז"ל חלק על רבו מטעמא דבעינן נתינה מעלייתא כמו שהאריך שם ובכ"הג דנתינת רשות למכור מאן לימא לן דנתינה מעלייתא היא אלא כשמקבלו בפדיונו וכהך דרב כהנא וכמ"ש הריב"ש ז"ל ועוד מאי דכתיבנא כבר בעניו':

- והב"ח ז"ל חלק על דברי מרן ז"ל בב"י ובש"ע . וס"ל דהרשב"א והרא"ש פלג"ן בהדייהו ושדעת הרא"ש ז"ל כל שאמ"ל תזכה בגוף המשכון נפטר מידי שבועתו והעלה לדינא כדעת הרא"ש ז"ל ע"ע ומרן בש"ע. א"הע סימן כ"ט ס"ו פסק בסתם המקדש ונתן לה משכון אינה מקודשת ובח"מ סי' ק"ץ ס"ט פסק ג"כ דהקונה בכסף ונתן לו משכון דלא קנה ובסי' ר"ד פסק דאם קנה בכסף ונתן משכון כל החוזר בו אינו במי שפרע ובסי' פ"ז ס"ג פסק דמשכון לא חשיב הילך ומור"ם ז"ל גבי קנין וגבי קידושי כסף הגיה דאם אמר לו תזכה בגוף המשכון מהני ובאידך שתק רב ולא אמר ולא מידי וגבי שבועה לא הגיה כלום כנראה דחמיר איסור שבועה מקידושין וצריך להתיישב בדבר ועיין להרב ט"ז ז"ל יו"ד סי' עק"ב סק"ט ועיין להרב בני יעקב ז"ל שם במה שהאריך. גם אשו"ר להרב מג"א ז"ל סי' ש"ו סקי"ז שחלק על פסק מרן ז"ל בש"ע בזה וע"ע לה' אליה רבה ז"ל שם סק"ך ואנו אין לנו אלא פיסקי מרן ז"ל בש"ע ועליהם אנו נסמכים ומינה אל תזוע וה' ינחנו במעגלי צדק להבין להשכיל לשמוע ללמוד וללמד לשמור ולעשות ולקיים אנחנו וצאצאינו וצאצאי צאצאינו עד ביאת הגואל עד ועד בכלל אכי"ר

ונבא שבועה. מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ועד שלא חייבוהו ב"ד קפץ ונשבע אי מהניא ליה הך שבועה או לא עיין בחי' הרמב"ן ז"ל בפרק השולח אהא דאמרינן התם דף ל"ה אמר רב הונא ומודה רב בקופצת שדעת רש"י ז"ל הך שבועה תסגי לה והכי משמע בירושלמי דהתם אמנם דעת ר"ח לא מהנייא ולא מידי וצריכה לחזור לישבע שבועה אחרת וחיליה מהך דפ' הגוזל דק"ו דמשני ר"נ אליבא דרב דבקפץ ונשבע הויא שבועה ומסייע רמב"ן ז"ל לסברת ר"ח נמי מהירושלמי דפ' ד' שומרים והרמ"ה ז"ל בפרטיו הובא במקוב' לשם בהגוזל כתב שכן הלכה וכ"ד הרשב"א ז"ל בחידושיו שם בפרק השולח אמנם הריטב"א ז"ל כתב דדוקא בשבועת כפל דמיירי ביה. בפ' הגוזל אבל בשבועת מודה מקצת אם קפץ ונשבע תו לא משבעינן ליה ועיין מה שהארכתי לעיל במערכת אות' כ' מדיני כתובה בס"ד ועיין בתשו' מוהר"ם בר ברוך ז"ל הארוכות סי' של"ז שכתב. כדכתי' בעניותין דהא דקאמר ר"ה מודה בקופצת בנשבע ע"ד ב"ד אבל התלמוד לא חש להאריך וכו' ע"ש ועיין בב"י סי' פ"ז סל"ו מ"ש בשם רי"ו בשם ר"ת דס"ל שצריך לחזור ולישבע ע"ד ב"ד

(נג) שבועה י אהא דאמרינן בפרק השולח דף ל"ה אמר רב הונא מודה רב בקופצת כתב הרמב"ן ז"ל לשם פירש"י ז"ל וכו' אבל ר"ח ז"ל כתב דהדר משבעי' לה וכו' ובירושלמי פרק ד' שומרים מצאתי הטוען טענת גנב אינו חייב עד שיכפור בב"ד מה אנן קיימין אי בהדא דקאים וחייב לחבירו שבועה אפילו נשבע חוץ לב"ד חייב אלא בי אנן קיימין בא"נ דחמי אזלין בעיין למשבעיניה והוא קפץ ונשבע ודברים הללו נוטים לדברי רבינו חננאל ז"ל שכ"ז שלא חייבוהו ב"ד עדין לישבע כשנשבע ע"ד הוא נשבע ואינו חוזר לישבע פעם אחרת עכ"ל ודברי רבינו ז"ל אינם מובנים דבירושלמי קאמר דכשלא חייבוהו ב"ד שבועה וקפץ ונשבע. לא חשיבא שבועה ומשלם כפל ועוד מאי נוטין כדברי ר"ח דקאמר לכן נראה לע"ד שצריך להגיה שכ"ז שלא חייבוהו ב"ד כשנשבע לא על דעת ב"ד הוא נשבע ולהכי חוזר ונשבע פעם אחרת והא ודאי כדברי ר"ח וצ"ל לפ"ד ז"ל דהא דקאמר בירושלמי דפ' נערה עברה ונשבעה נשבעה ר"ל וצריכה עוד לישבע כתקנה כדברי ר"ח כי היכי דלא להוו מילי דירושלמי סתראי נינהו ועיין לה' שדה יהושע ז"ל שם בפרק נערה וראיתי להריטב"א ז"ל שם בחידושיו שכתב ומודה רב בקופצת וכו' ומדאמרינן אם נהניתי מכתובתי כלום משמע דלשון זה נשבעה וסגי בהכי ואומר רבי נר"ו דמהא שמעינן דמי שגזל את חבירו וחייב לו ממון והלה משביעו אם נפרע או לא אינו יכול לישבע שלא נפרע דאותו ממון שגזל אינו עולה לו לפירעון עכ"ל אחד הרואה לבבו יבין דהלשון מגומגם ותמצית דבריו דמי שגזל את חבירו והנגזל חייב ממון לגוזל וכשתבעו הגזלן בחובו טען שפרעו ור"ל כנגד מה שגזלו יכול לישבע שנפרע דאותו ממון שגזל עולה לפירעון וקא יליף למילתיה מהך דקפצה ונשבעה דבהך לישנא סגי ליה ה"נ יכול לישבע שנפרע אע"פי שכונתו על מה שגזל לו ולשון של הרב צריך . תיקון

(נד) שבועה. א ספ"ק בידי בגוי שתבע מישראל שחייב לו מנה והישראל הודה בחמשים וכפר בחמשים דבכ"הג בישראל עם ישראל חייב שבועה דאורייתא כמ"ש בסי' ע"ה ופ"ז ע"ש אי דיינינן הכי בתובע גוי את ישראל או"ד שבועה דאורייתא לישראל נאמרה ולא לבני נח:

זאת אשיב מודעת זאת דבדיני ההקנאות כללא כייל הרי"ף. ז"ל דכל דבר שקניינו מן התורה ישראל וגוי שוים הם אבל דבר שקניינו מדבריהם לישראל נאמרה ולא לב"נ לא עשה כן לכל גוי וכבר רמזתי זה במע' אות ג' בדיני גוי סימן טו"ב ע"ש ומכאן הוק' לענ"ד ממ"ש רבינו בפ"ט מה' זכייה דין יו"ד ופסקו מרן ז"ל סי' רנ"ו וז"ל אבל שכ"מ