משכנות הרועים סו

בתורת משכונא ובסתם אפותיקי מודה הראב"ד בר"י ז"ל להנך רבוואתא וה"ה ז"ל

אשו"רה נא ואראה להריב"ש ז"ל בתשו' סי' ע"ח שנשאל בשטר משכונה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אי איתי' לדינא דרב ושמואל או לא והשיב דלא גבי בלא שבועה ומייתי מהך דיחד לה ארעא דלא הוי אלא יחוד וכ"ש במשכו' מוחזקת והאריך עיין עליו ואנכי לא ידעתי מה ראיה מייתי מהך דיחד דלכולהו רבוואתא דוקא בכתובת אשה ולא בשאר ב"ח ומאי וכ"ש במשכו' מוחזקת שכתב ולא הול"ל אלא ואע"ג דהתם גבי כתובת אשה מ"מ היא מוחזקת בידו וע"ק בדבריו ז"ל שכתב וכ"כ הרא"ש דאדרבא הרא"ש ז"ל לשם ביחד הביא דעת הראב"ד והר"ר יונה ז"ל דמחלקי בין כתו' אשה ולדבריו שכתב וכ"ש נראה דלא מחלק ודלא כהרא"ש ז"ל ואם נאמר דמ"ש וכ"ש לאו דוקא וגם הרב"י ז"ל בסי' ק"ח סכ"ג העתיק לתשו' הריב"ש ז"ל ולא העתיק למ"ש וכ"ש ע"ש מ"מ מנ"ל דדעת הרא"ש כדעת הראב"ד בר' ז"ל שכתב הבע"הת ז"ל אי משום דמחלק בין כתובת אשה לב"ח הלא גם לדעת הר"י הלוי ז"ל צריך לחלק טפי וכדכתי' וכד דייקנא אשכחנא דאי מהא ל"ק עליו דלהר"י הלוי דס"ל דכיון דהוה לוה מצי מסלק למלוה הו"ל כשאר חוב דעלמא מינה סבר דבשטר משכונה צריך כתי' ומסי' כשאר ש"ח דעלמא כמבואר בסי' ס"ו ס"ח וכן לענין אם חזר ומחלו ס"ל דמחול והרא"ש ז"ל ס"ל דאינו מחול כמ"ש הטור בשמו שם סעיף ל' ע"ש ש"מ דלא ס"ל כהר"י הלוי ז"ל אלא כיון דמוחזקת בידו הו"ל כמאן דמטא לרשותיה ולא מצי מחיל ומינה נמי דבע"ח גובה בלא שבועה וכדעת הראב"ד בר"י ז"ל וכן הסכים בנו הת"הד לשם אבל בשאר גמגם דבריו דעדין צ"ע ומ"ש ה' גיד"ת ז"ל לשם כבר עלה בדעתי תלי"ת ואין זה מספיק ועיין להרש"ך ז"ל וגם אין נר' לומר דדעתו ז"ל כדעת הרא"ה ז"ל שהביא רב"א ז"ל באסיפתו לשם בפ' אעפ"י דלא מחלק דכתובת אשה נמי חיישי' לפרעון שעה א' קודם מיתה אלא דהאי כיון דיחד בחובו תו לא מיתפיס צררי ע"ש ולהגיה הרא"ה במקו' הרא"ש חדא דהרא"ה גופיה לא פסיקא ליה וכתב דהדבר צריך תלמוד ועוד מה ראה הרב ז"ל לפסוק כהרא"ה ז"ל נגד כל חכמי ישראל ואע"ג דאיכא למימר משום דבנ"ד היתה משכו' מוחזקת כמ"ש ולדרך ב"ש כתב ס' הרא"ה ז"ל מ"מ דוחק גדול הוא

ודע דמרן ז"ל בש"ע סי' ס"ו ס"ח הביא דעת הר"יז הלוי ז"ל ודעת הגאונים החולקים עליו באחרו' ובסעיף ל' סתם כדעת הראב"ד ז"ל וכתב עליו ויש מי שחולק ובסי' ק"ח סתם כדעת הראב"ד ודעמיה ז"ל ולא הזכיר לדעת הר"י הלוי כלל וצ"ע

אמור מעתה דבמשכו' מוחזקת פליגי בה רבנן ובאינה מוחזקת בכתובת אשה. הוא דמהני אבל לא בב"ח וגם מדברי הריב"ש ז"ל בפשטן דסבר לה מר דאפי' בב"ח מהני יחוד בעלמא יחיד הוא בדבר ועיין ש"ות הרשב"א ז"ל סי' תתקל"ט דמיירי במוחזקת מ"ה פסק דגבי בלא שבועה ובסי' אלף ק"ס מיירי באינה מוחזקת ע"ש וגם כתב דיוק מליש' שלא ידעו בה ע"ש וע"ע בה' בע"הת ז"ל ש' נ"א ח' ו'

ומעתה אשו"רה נא ואראה מאי דגרסי' בפ' השולח דף ל"ז אהא דתנן ה"ז משמטת את המלוה בין בשטר בין שלא בשטר רב ושמואל דאמרי תרוייהו בשטר שיש בו אחריות נכסים שלא בשטר שאין בו אחריות נכסים וכ"ש מלוה ע"פ ור"י ור"ש דאת"ר בשטר שאין בו אחריות נכסים שלא בשטר מלוה ע"פ אבל שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמע ע"כ אני טרם אחלה לדבר את זו אגיד מה שהוק' לענ"ד בפשטא דשמעתא דבשלמא לרב ושמואל דס"ל דשעבו' לאו דאוריי' כדאית' בסוגיא דב"ב אמטו להכי מלוה בין בשטר בין בע"פ משמטת דאפי' מלוה בשטר נמי דאוקמה אדין תורה אלא לר"י ור"ש דס"ל שעבו' דאוריי' כדאיתא התם מ"ל מלוה בשטר מ"ל מלוה ע"פ הא מדאורייתא שפיר משתעבדין ליה נכסי דלוה ובשלמא מלוה ע"פ דמשמט מצי' למימר דהשתא דתקון רבנן במלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים אהני נמי דלישתמיט אלא מלוה בשטר אע"ג דלית ביה אחריות נכסים אמאי משמט הא מדאורייתא ומדרבנן א"ל למלוה שעבודא אנכסי דלוה וא"ת א"כ לר"י ולר"ש היכי משכחת לה שמיטת כספים מדאורייתא ודוחק לומר דמשכחת לה בדלית ליה ארעא לכן נראה דנהי דאמר ר"י ור"ש שעבודא דאוריי' מ"מ היינו לענין להיות טורף מהלקוחות להיותם כקנוים אצלו לפרעון חובו אבל הא מיהא דאכתי מחוסר גובייאנא הוא ואיכ' משום לא יגוש עד דקאי לדינא ודייני לנחותיה אארעא אבל כי כתב ליה שעבוד נכסים אמרי' דלהכי כתב ליה בפי' אחריות נכסים ולא סגי ליה בשעבוד דא"ל מדאו' ליפות כחו למיחת לארעא בכ"ד ותו לא קרינן ביה לא יגוש וכ"כ התוס' בד"ה שטר אלא דקשה לענ"ד שלא הכריחו כן מגופה דברייתא כיון דסברי דש"ד מ"ל כתב ללא כתב וכ"ש דר"י גופיה א"ל אחריות ט"ס כדאיתא במציעא דף י"ג ועיין בפירש"י ז"ל בד"ה ממשע' ע"ש ובמ"ש ז"ל ניחא דש"ד ואחריות ט"ס מ"מ אינו דומה סתם למפרש השעבוד בהדיא בשטר ולרב ולר"י אחר האמת לא ועיין להרב בית דוד ז"ל ח"המ סי' טו"ב ע"ש

שבתי וראה הא דגרסי' בשבועות דף ל"ז דאמר ר"י התם הכופר בממון שיש עליו עדים חייב בשטר פטור כיון דר"י גופיה א"ל דש"ד א"כ אפי' בע"פ ובהא ליכא לשנויי כדמשנינן לגבי הך דמשמט וראיתי להתוס' דק"ל מאי דק' לעניותינו וכן שבועה למודה במקצת משום דמשכחת לה כשמחל השעבוד ע"ש ודבריהם תמוהים דנהי דמצי' לאוקמי קראי בשבו' העדות ושבועת הפקדון ומודה במקצת בשמחל מיהו אמילתיה דר"י גופיה דאמר בשטר פטור מקרבן וגבי שביעית דסבר בשטר משמט הא ליכא לאוקמה בשמחל ונראה דמ"ה לא תי' נמי דמיירי בדלית ליה ארעא ועיין מה שהגיה מהרש"ל ז"ל דאכתי לא איפרוק מילתיה דר"י גופיה ולא נחתי התוס' אלא למסבר קראי למ"ד ש"ד ומנו למימר נמי דמיירי בדלית ליה ארעא וכ"ה בתוס' הרא"ש ז"ל ואם דבריו ז"ל כפשוטן דקאי אמילתיה דר"י גופיה אין לו שחר כיון דלית ליה ארעא מ"ל ע"פ מ"ל בשטר בשגם לתי' התו' יש להעמיס מה שנלע"ד וכמ"ש מורנו הרב ז"י זיע"א מ"מ לדברי הרא"ש ז"ל לא יתכן שום חד שינוייא מהנך ולפי מ"ד בדעת מוהרש"ל ז"ל ניחא והתו' במציעא דף ד' ע"ב בד"ה אין דק"ל למ"ד ש"ד למה נשבע במ"מ ותי' דמיירי במחל או בדלית ליה ארעא אפי' משועבד' אבל לר"י ע"כ מיירי בדאית ליה ארעא דמשעבד' ומ"ה בשטר פטור מקרבן דכיון דמצי למיטרף ממשעבדי ולגבות חובו הו"ל כפרת שעבוד קרקעות ע"ש ולפ"ז לא ידענא מ"ט בשטר משמט לר"י כיון דא"ל ש"ד ואם נאמר דדעתם ז"ל לתרץ כדכתי' כגון