משכנות הרועים סה

והביאו הטור סי' כ"ז סל"ד והשיב דהויא אסמכתא והמבטיח פטיר ועטיר ע"ש

וראיתי להרשב"ש ז"ל בקונ' תיקון סופרים דף ס"ז ב' שכתב דאין בו דין אסמכתא כיון שאינו תולה בדעת עצמו אלא בדעת אחרים וגם אינו קנס ולא גזים אלא דבר ידוע הוא והרא"ש ז"ל שנשאל על מי שרצה לשחוט פרה ומתפחד שמא תצא טריפה וכו' ונטרפה ורוצה לחזור ודן שיכול לחזור בו אין זה הנדון דומה למ"ש לפי שהוא רצה לקנות ממנו הבשר אם תטרף וכו' ומסיק שם הרב ז"ל דאפי' בלא קנין מהני משום שכך נוהגים והו"ל כסמיטותא דפ' הרבית ופסקה מרן בש"ע סי' ר"א ע"ש ופה מתא יע"א מימי קדם כך נוהגי' בלי שום קנין ומתחייב המבטיח ואין פוצה פה ומצפצף ובודאי דע"ד הרשב"ש ז"ל סמכו ואם עדין לא נדפס בימיהם לא נעלם מהם דין האסמכתא דקי"ל כמ"ד : קונה קנין גמור כמדובר

(עה) אסמכתא. קי"ל דהאומר לחברו שדה זו כשאמכרנה מכרנה אמכור לך בק' או בדישומו לה תלתא או כדאמרי תלתא דאם קנו מידו ומעכשיו קנה כמ"ש בטוש"ע סי' ר"י ע"ש רש"י בע"ז לא הזכיר אלא שקנו מידו וכן הרא"ש ז"ל שם ומשם הרי"ף בס"פ בית כור כתב ומעכשיו ג"כ אכולהו דיני דאיתא התם ואחריו נמשך הרמב"ם והרב העיטור כתב דהוי אסמכתא להכי צ"ל דא"ל מעכשיו ע"ש והריטב"א בחי' לשם כתב בס' אוריין תליתאי להאי טעמא נמי וכ' עוד דבכה"ג ליכא לתא דאסמכתא ע"ש והרמב"ן ז"ל בחי' לבתרא דף ג' אהא דפריך תלמודא התם וכי קנה מניה מאי הויק"ד בעלמא הוא וכו' הק' מהך דע"ז ותי' כבר תרגמה רבי' הגדול במעכשו ע"ש איכא למימר דס"ל להרמב"ן ז"ל בדעת הרי"ף ז"ל כדע' שניה שהביא הריטב"א ז"ל דבכה"ג ליכא אסמכתא והא דאוקמה הרי"ף בדא"ל מעכשיו משום דהוי קנין דברים ואיכא למימר דלעולם ס"ל כדעת הרב העיטור ז"ל דאיכא אסמכ' אלא דק"ל דבמאי דאוקמה הרי"ף במעכשיו לאפקועי האסמכתא ממילא נמי פקעה טענת ק"ד ועיין בשם הרמ"ה ז"ל שם סי' כ"ה מה שהאריך בזה ועיין בסמ"ע ובדרישה שם

ודע דאיכא פלוגתא דרבוואתא ז"ל בהפקעת האסמכתא באומר מעכשיו וקי"ל דכל קנין הוא מעכשיו אי תסגי ליה בקנין גרידא לסלק האסמכ' והרשב"א ז"ל סי' תתקי"ז וסי' אלף קס"א פשיטא ליה דקנין לחודיה מהני ע"ש אמנם הריב"ש ז"ל סי' של"ה והביאה מרן בב"י סי' נ"ה ס"ל דלא מהני ע"ש ונלע"ד דרש"י והרא"ש ז"ל שלא הצריכו לומר מעכשיו משום דס"ל כדעת הרשב"א ז"ל אע"ג דס"ל כדעת ה' העיטור ז"ל דאית בהו אסמכתא לא ע'ט האסף וכעת ראיתי לה' גבעות עולם ז"ל סי' ל"א שעמד במחלוקת הרשב"א והרי"בש ז"ל הנאמרים באמת וע"ע בשי' הרמ"ה ז"ל בפ' מ"ש דף ק"ם אהא דתנן התם אם ילדה אשתי זכר וכו' דמייתי הרב מימרא זו דשדה זו כשאמכרנה וכו' ע"ש בסי' ר"ל

(עו) אפותיקי . נשאלתי בראובן שהיה נושה י בשמעון מנה שבשטר ולבטחון בידו משכן לו שדהו בתורת אפותיקי ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אם גובה בשטר זה מהיתומים או לא

תשובה בר"פ אעפ"י אמרי' יחד לה ארעא אפי' בחד מצרא גביא בלא שבועה וכת' עלה הרא"ש ז"ל משם הראב"ד ז"ל דדוקא בכתובת אשה אבל לא בב"ח ושכן כתב הר"ר יונה ז"ל ע"ש וכ"כ ברמזיו ע"ש ומעתה נובין ונדון בשטר אפותיקי דאיהו יחוד בעלמא כדפרש"י והר"ן בב"ח להראב"ד והר"ר יונה והרא"ש ז"ל לא גבי אלא בשבועה אבל בשטר משכונת קרקע דנחת לה ואכיל פרי דידה נר' דאלים טפי דנהי דמצי מסלק בזוזי מ"מ כל כמה דלא סלקיה לוה בחזקת מלוה קיימא ולא רמינן עילויה שבועה. שו"ר להבע"ה שי"ד ח"ג דמייתי פלוגת' דרבו ואת' בהא מילת' דלהראב"ד בר"י ז"ל במשכונה שאינה מוחזקת שלא דר בה או שלא אכל פירותיה בכתובת אשה גביא בלא שבועה והיינו הך דיחד לה ארעא אבל בב"ח דוקא עד שירד ויחזיק בה ואוכל פירותיה או דר בה ולהר"י הלוי ז"ל כיון דמצו לסלקו בזוזי הויא כשאר שט"ח דעלמא דלא גבי אלא בשבועה עש"ב ועיין כנ"הג סי' פ"ב בהג"הט אות ט"ו ואתה דע לך דלהר"י הלוי ז"ל דלא ק"ל מהך דיחד לה ארעא דאפי' ביחוד בעלמא אמרי' דגביא בלא שבועה ובב"ח אפי' במשכונה מוחזקת אמר מר דלא גבי אלא בשבועה ש"מ דודאי דשאני כתובת אשה וכדמשנו הנך רבוואתא ז"ל אלא דהראב"ד כר"י ס"ל דבמוחזקת לא אמרי' דגבי בשבועה וביחד דוקא לא גבי אלא בשבועה ובכתובת אשה הוא דגביא בלא שבועה ולהר"י הלוי ז"ל ס"ל דבכתובת אשה אפי' יחוד גרידא מהני ובב"ח אפי' משכונא מוחזקת כדחזי לא גבי אלא בשבועה ולפיכך אם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה לא גבי כלל

אבל אין נר' לפ' דבהא פליגי דלהראב"ד בר"י ז"ל מוקי להך ביחד לה ארעא באפותיקי סתם וכ"נ שהיא דעת רש"י ז"ל שכתב גבי מטלטלין וליתנהו שנגנבו ונאבדו דבאפותיקי מפורש ודאי דלא גבי תו מידי דנסתחפה שדהו ומ"ה שני ליה בין כתובת אשה לב"ח אבל הר"י הלוי ז"ל מוקי לה ביחד באפותיקי מפו' אבל במשכונת קרקע אע"ג דהחזיק בה באפותיקי סתם וכן מתבאר לקמן בס"ד ומפ' ז"ל במאי דקאמר הש"ס וליתנהו בעינייהו כשי' רבו והרא"ש והטור א"הע ס"סי יעו"ש ומצינן למימר דלהר"י הלוי ז"ל אין לחלק בין כתו' אשה לבע"ח וביחד לה ארעא שאני דמיירי בעשאה אפותיקי מפורש כמדובר וכד דייקנא אשכחנא דליכא לפרושי הכי שכל עיקר טעמו של הר"י הלוי ז"ל הוא דלוה מצי מסלק למלוה בזוזי ובאפותיקי מפורש נמי נהי דלוקח לא מצי מסלק ליה למלוה בזוזי מיהו לוה גופיה ודאי דמצי מסלק ליה וכמו שנתבאר בסי' קט"ו וקי"ז ע"ש אלא מחוורתא כדאמרן מעיקרא דלכ"ע שני לן בין כתובת אשה לב"ח

איברא דחזיתיה לה"ה ז"ל בפח"י מה' מלוה דין ג' שכתב אפותיקי סתם כגון משכנתא וכו' ומשמע שאפותיקי סתם הוא שמשכן שדהו לאכילת פירות בב"ד או נוכייאתא וכו' עכ"ל ולפ"ז הא דיחד לה ארעא דמסתמא מיירי בעשאה אפותיקי סתם גרידא ואפ"ה כתב ה"ה שסתם אפותיקי הוא שמשכן לו לאכילת פירות וזה ודאי שלא כדעת הראב"ד בר"י ז"ל ועיין להבע"הת ז"ל שמ"ג ח"ב וט"ו ולהרב"י ז"ל בסי' קי"ז ע"ש וא"כ לפ"ז לדעת אשלי רברבי שכתב ה"ה ז"ל דביחוד שהוא סתם אפותיקי דאכיל פירי הוא דגבי בלא שבועה אפי' בכתו' אשה מיהו בב"ח אכתי לא מיכרעא דאפי' דסברי מרנן כדעת הר"י הלוי ז"ל ואפשר דהנך רבוואתא מפרשי להך דיחד לה. ארעא שהתנה עמה שלא יהיה לה שום זכיה בו אלא יחוד גרידא ולא בתורת אפותיקי סתם ולא