משכנות הרועים תרנו

להרב ז"ל ולענ"ד נראה דטפי עדיף להקדים שבועה הקלה דעונשה קל ולא נמהר ונקדים השבו' החמורה דאולי דביני ביני יתפשרו או יעמדו על מבחן הענין ויתב' להם האמת ורמז לדבר הקל קל תחלה כנלע"ד

(לז) שבועה יש לו לדיין להשביע במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת מור"ם ז"ל בהגהה סי' ט"ו ס"ד משם מוהרי"קו ז"ל שורש קפ"ז ע"ש ומסתמיות דבריו ז"ל נראה דלא שנא שבו' היסת לא שנא שבו' בנק"ח אין לדיין אלא מה שעיניו רואות וכן מתבאר מדבריו ז"ל בסי' פ"ז ס"ך שכתב וכן יש רשות לדיין להשביע בנק"ח במקו' שא"צ משם מהרי"ו ז"ל ופשוטן של דברים מוכיחין דאפילו במקום שא"צ כלל וע"ז כתב הסמ"ע שם כפול הוא ע"ש וס' מהרי"ו לא ראיתיו עד הנה דאיכא למימר דה' מוהרי"קו ז"ל באינו חייב שום שבועה כלל אהא קאמר דהרשות נתונה ביד הב"ד להשביעו והיינו שבו' היסת דוקא ומהרי"ו מיירי במחוייב מיהא שבועת היסת ועלה קאמר דכח ב"ד יפה להשביעו בנק"ח ודבר הלמד מעניינו והשתא מא"ח ומא"ח ותרוייהו מצרך צריכי. איברא דהמדקדק בדברי הגאון מוהרי"קו ז"ל דלא אמרה למלתיה אלא בדיין שנברר לדון אפילו נגד הדין דוק ותשכח גם במפתחות שם אלא דמדברי מהרי"ו ז"ל לפום מאי דשמיע ליה להסמ"ע ז"ל נראה פשוט דבכל דיין קאמר ועוד כתב הכנ"הג ז"ל בסי' ט"ו אות י"ד בהג"הט משם מוהר"ם מינץ ז"ל סי' ס"ד שאם יודע הדיין הענין ואחד מהם נתחייב שבועה ויודע ששבועתו זאת לשקר הרשות בידו להפכה לשכנגדו עכ"ל וחפשתי בתשו' מהר"ם מינץ ז"ל ולא מצאתי ולענ"ד תלמוד ערוך הוא בידינו כתובות דע"ה בעובד דדביתהו דר"ן ואפכה. ר"ן אשבועתיה ע"ש ובמאי דכתיבנא לעיל במערכת אות א' סי' ע"ש בס"ד

(טל) שבועה מי שנתחייב שבועה לחבירו ואמר איני נשבע ונשלם אף על פי שלא קנו מידו אם כבר יצא מלפני ב"ד אינו יכול לחזור בו כמ"ש בטוש"ע ס"סי כ"ב והסמ"ע והש"ך ז"ל וכמו שכתבתי בעניו' לעיל אות ע' מדין עדות ע"ע בס"ד ואפילו עדיין לא יצא מלפני ב"ד אם הב"ד כבר נסתלקו מאותו ענין ונתעסקו בענין אחר חשיב כאילו יצא מלפני הב"ד

(מ) שבועה. מי שנתחייב לחבירו שבועה דאורייתא או דרבנן ואמר התובע איני רוצה להשביעו עכשו רק לכשארצה והנתבע א"ל תקבל שבועה או תפטור אותי כי איני רוצה לקום בהדך בדינא בכל זמנא וזמנא הדין עם מי

זאת אשיב רבינו הגדול הרי"ף ז"ל בתשו' סי' ס"ו על רזא דנא אתשיל קמיה וז"ל תשו' הדין עם התובע שיכול לומר אמתין אותך ולא אשביע אותך אולי תחזור למוטב או שכחת ותזכור או יבואו לי עדים ואמלא ראיה עליך עכ"ל מוכח מדבריו דאפילו לא נתן טעם לדבריו רק אמר איני רוצה להשביעך או לפוטרך הדין עמו משום דיכול לומר אולי תחזור למוטב וכו' דמשמע דאפילו התובע לא קאמר הכי אלא מה שמפורש בשאלה וזה פשוט אמנם טענה היא זו ישבע עכשו וכל זמן שמביא ראיה סותר את הדין ומחייב אשבועה וסותר הדין ונפסל מכאן ולהבא כמ"ש בטוש"ע סי' ל"ד ע"ש איך שיהיה מדברי רבינו הגדול ז"ל נשמע מאי. דאמרי' בפרק הפרה דמ"ו מנין שאין נזקקין אלא לתובע שבא תחלה שנאמר וכו' הרבה פירושים נאמרו בה עיין בפירש"י ז"ל ותוס' ולפ"ד הרי"ף ז"ל נראה דה"פ שאם הנתבע אומר קבל שבועה או פטור אותי אין שומעין לו אלא לתובע שבא תחלה לתבוע את חבירו ואי לאו קרא הו"א כיון שירד עמו לדין הנתבע ונגמר דינו להפטר ע"י שבועה שהיא פריעת ממון הו"א למכפייה לתובע לקבל השבועה או למפטר יתיה קמ"ל דאין שומעין לו דאמ"ל אמתין על השבועה אולי תחזור למוטב וכו' שו"ר להנמק"י ז"ל שהביא משם הראב"ד ומבורר יותר במקו' לשם דהכי שמיע ליה בפירושא דשמעתתא אלא דהוא ז"ל פי' דעד שלא נשבע הלך התובע מהב"ד ואח"ך בא הנתבע לתבוע התובע לקבל שבועתו ועלה קאמר דאין נזקקין אלא למי שבא לתבוע בתחלה וטעמא טעים כמ"ש הרי"ף ז"ל שם וקרובים הדברים למאי דכתי' בעניו' וראיתי לה' כנ"הג ז"ל סי' ע"א אות יו"ד בהג"הט שכתב ואם אינו רוצה להשביעו עכשו אלא לכשירצה הרשות בידו בתשו' שהביא של"הג בפרק כל הנשבעין עכ"ל ולא ידעתי למה הרחיק את עדיו והם דברי הראב"ד ז"ל שהביא הנמק"י ז"ל ופסקם מור"ם ז"ל בסי' כ"ד ומה שהק' שם הסמ"ע סק"י מסי' י"ו דלאחר זמן שלשים יום יקבל שבועתו בע"כ ומה שנדחק לתרץ דבסי' י"ו מיירי שיזיילו נכסי הנתבע ע"ש ולע"ד נראה לומר נהי דכי אמר לא אקבל שבועתו שומעין לו מהנך טעמי דכתב הרי"ף ז"ל היינו בדאמר לטעמיה סתמא לא אקבל שבועתו עכשו דאז שומעין לו ותלינן בהנך טעמי אבל כי יהיב טעמא למלתיה דיש לו ראיה ש"מ דלא קפיד לשאר אמטו להכי קבעי' ליה זמנא ואי לא אייתי ראיה מקבל אשבועתיה בע"כ אע"פי שהרי"ף ז"ל כתב נמי לטענה זו ועלה קאמר דשומעין לו איכא למימר דה"ק אי טעין טענה גרידא נהי דקבעי' ליה זמנא ואינו משביעו לאלתר וכשלא פירש לטענתו תלינן בשאר טעמי ואינו יכול לכופו לקבל שבועתו וכמאי דדייקנא ברישא דאמאי לא יקבל שבועתו ולכשיבא ראיה יסתור הדין כבר עמדו גדולי המפרשים ועיין בסמ"ע סי' י"ו ובט"ז וש"ך ועל שטוען הנתבע דלא ניחא למיקם בדינא כמה זמני ולבטיל מעסקיה שפיר קטעין והתיקון לזה לכתוב לו דלא פש גביה אלא שבועה והתובע ישלם שכר הסופר

ואם טען התובע שאינו רוצה להשביע את הנתבע אלא בימים נוראים אם שומעין לו נראה מדברי הרי"ף. בתשובתו הרמת"ה שכ' אולי תחזור למוטב דשומעין לו דמסתמא כל ישראל נרתעים וחרדים מימים הנוראים וסי' ארי"ה שאג מי לא יירא שוב מצאתי להרדב"ז ז"ל בישנות סי' ר"ג שנשאל במה שנשאל הרי"ף ז"ל אלא שהוסיף בה או בימים הנוראים והשיב דשומעין לתובע ושלא לקבל שבועתו אלא בימים הנוראים אולי ישוב מדעתו מרגשת נהמת שאגת חרדת הימים האלה הנזכרים ונעשים אתיא זכירה זכירה אבל בימ"ת אין שומעין לו דלאו כל כמיניה דתובע להכריע את כל העולם וכמ"ש בטוש"ע סי' תקפ"ה ע"ש ומעשה בא לידי באחד שרצה לפשוט לו הרגל למ"ה והוא מחוייב שבועה לראובן ורצה לעכב עליו עד שישבע בימים הנוראים ודנתי שאין שומעין לו דאין לך זיילי נכסיה דלוה טפי ממעקם עליו את הדרך וישם בסד רגליו אין יוצא ואין בא: