משכנות הרועים תרנג

דאמרי' בפ"ב דביצה די"ז דקאמר שמואל דההוא סמיא דשכח ולא אותיב ע"ת דקרי ליה פושע ע"ש דלאו לענין דררא דממונא אלא לגבי איסור וקרי ליה פושע ואם יש לחלק בין פ"א לפ"ב צריך ערב ועיין לה' המאור ז"ל ובשיטה המקוב' לשם ובמקומו יתבאר בס"ד

איברא דאכתי לא איפרוק דלפי דבריו ז"ל אי טעין שכחתי נאמן וחשבינן ליה כאונס ולא מפסל למסור לו שבועה אף על גב דמשכחת לה שנשבע בפני שני עדים או' להיות התובע עד א' לכשיצטרף עם אחר לפוסלו משבועה ומצאתי להרשב"א ז"ל בתשו' סי' עת"ר והיא לו נשני"ת בח"ג סימן של"ג שכ' וז"ל על ראובן שנשבע לפרוע שמעון בזמן פ' ולא פרע וטען ששכח השבועה אינה טענה ואינו נאמן להכשיר את עצמו למסור לו שבועה א"כ איך לך חשוד על השבועה אפי' בשבו' העדות דיכול הוא לטעון שכחתי וסבור הייתי שכן היה וכדאמרינן מרינן בפרק אלו נערות וכו' ניתרי הוו מעיקרא אמר אשתליין וכו' ע"ש ודברי הרשב"א ז"ל הללו יש בהם מההרגש דאיהו ז"ל מסייע למלתיה דטענת שכחתי לא מהנייא משבועת העדות דלא מהימני למימר. אשתליין א"כ מאי מייתי מהך דאלו נערות דיהיב טעמא לא לקו משום דאי מתרו בהו מעיקרא מצו למימר אשתליין אלמא דטענתן אשתליין פוטרתן מידי מלקות דטענה. אלימתא היא וסוף סוף קשו קראי אהדדי דמשבועת העדות נראה דטענת אשתליין לא מהנייא ונעשה חשוד וגבי עדים זוממין אמרינן דמלקא לא לקו משום דאינם בהתראה דכי מתרו בהו מעיקרא מצו למימר אשתליין וכדאמרי' מרי' בפ' אלו נערות ואפי"ה נעשה חשוד עליה כדתנן בפ' כל הנשבעין אלא עכ"ל דצ"ל דתקנת חכמים היא שלא למסור לו את השבו' והפכוה לשכנגדו אבל למלקי לא דבעינן התראה ולכי מתרו בהו מעיקרא מצו למימר אשתליין והא גופה ק"ל להרשב"א אתנא דמתני' דקתני ושכנגדו חשוד על השבועה דאמאי נעשה חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל דילמא איתשל והניחה בצ"ע כמ"ש הר"ן בפ' כל הנשבעין אמתני' שכנגדו חשוד ע"ש דהא דלא ק"ל משבועת הפקדון דקתני במתני' דעל שבועת הפקדון נמי נעשה חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל משום דבשבועת הפקדון ל"מ למימר אשתלאי דהאי גברא הפקיד גבאי דמשכחת לה שראוהו העדי' שהפקיד אצלו ועכשיו הוא ברשותו אבל משבועת העדות שפיר ק"ל דמה"ט גופיה מבעיא לן בריש שבועת הפקדון הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו חייב קרבן או מלקות או שניהם ולא מבעיא ליה גבי שבו' העדות משום דבש"הפ משכחת לה וכדכתי' אבל בש"הע לא משכחת לה דמצו למימר אשתליין עיין בתוס' שם דל"ו ע"א ובתוס' הרא"ש ז"ל ובחי' הרשב"א ז"ל שם ומבוררים הדברים ביותר בחי' ה' מוהר"י אבן מיגאס ז"ל שבס' אוריין תליתאי ע"ש ועיין מ"ש מהרש"ל ומהרש"א ז"ל שם משם ה' מוהריב"ל ז"ל ועיין בדברי ה' אבן מיגאס שם דוק ותשכח

הדרי בי דהרשב"א ז"ל טעמו ונמוקו עמו דלא ק"ל אלא משבו' העדות ולא מש"הפ כמדובר ולפי המשוער מדבריו שבתשו' ובחי' פרק אלו נערות אשר הובאו במקובצת שכ' מדלא קאמר ר"א עדים זוממין לא לקו אלא קאמר משלמי ולא לקו ע"כ ה"ק כיון דאי אפשר למענש להו בתרתי דרחמנא אמר כדי רשעתו על רשעה אחת אתה מחייבו ולא. שתי רשעיות הילכך כל היכא דליכא חיוב ממון גבי בן גרושה ובן חלוצה שפיר מלקא לקו אבל היכא דאיכ' חיוב ממון ומלקות ואינו נדון אלא בחדא מנייהו מסתבר' לחיובינהו ממון ולא מלקות דמלקות בעי התראה ולא מהניא בהו התראה דכי נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין אע"ג דטענה קלישתא היא כיון דאיכא לאוקומי קרא דועשיתם לו כאשר זמם לגבי תשלומין טפי עדיף מלאוקומי במלתא דס"ס מצו למימר אשתליין. אבל למסור לו את השבועה למפטריה מטענת התובע לא מהימנינן ליה כשנחשד על השבועה לומר אשתלאי והשתא מתרצא שפיר קו' הרב ז"ל ומה שתירץ הר"ן ז"ל לחלק חלוקת זמנים לשיעורין ניתנו אבל מדברי רש"י ז"ל בפ' אלו נערות אהא דאמר נתרו ביה מעיקרא שכתב קודם יום א' או שעה ע"ש ועלה קאמר אמרי אשתליין אלמא קודם שעה א' דאיהו שיעורא זוטא אפי"ה מצו למימר אשתליין ושלא כדעת הר"ן ועוד דלפ"ד ז"ל מתני' דנעשה חשוד מיירי בזמן קרוב דוקא ולא הוי דומיא דשבועת אידך דתנן במתניתין

איברא דק' לענ"ד דאפי' בזמן קרוב אמאי נעשה חשוד דנהי דלא מהימן למימר אשתלאי הא מיהא מצי למימר האי לא ידעתי דקאמרי לא נתכונתי להעיד וכדאמרי' מרי' ברפ"ג דכריתות די"ב ע"ש ובהכי אתנח לן מאי דק"ל להרב ברכת הזבח שם דאמר ל"ק מגו דיכול לומר שכחתי וכמ"ש התוס' בר"פ שבועת הפקדון הניתנים למעלה ע"ש ולדברי הר"ן לק"מ דא"ל א"ל אתה יודע בעדות בזמן קרוב דתו לא מצי למימר שכחתי. למפטר נפשיה אכתי מצי למפטר נפשיה כי אמר לא נתכוונתי וחדשות אני מגיד דמסוגיית כריתות הלז מוכח דעדים בעו כוונה להעיד ואם לא נתכוונו אע"ג שראו אינם בתורת עדים וכ"כ התוס' ישנים שם מפי' ה' ע"ש וזה דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות עדות דין ו' והרשב"א ז"ל בתשו' סי' אל"ף ע"ג והרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס' סי' ג' כמ"ש ה' בכ"מ שם ועיין לעיל במע' אות ע' מדין. עדים סי' . מאי דכתי' בעניו' בס"ד ואין כאן מקומו וראיתי לה' הלבוש שם בסי' ל"ד ס"ה שכתב לתשו' הרשב"א ז"ל. הלזו וכתב וכן עדים זוממין למה חייבה תורה לשלם דאם יאמר סבורים היינו שכן היו ושוגגים היינו אלא ש"מ לא מהימן להכשיר את עצמו ואני עני לא הבינותי שאם נתכוון לפרש דברי הרשב"א ז"ל דהא מייתי מפרק אלו נערות וק"ל מאי דדייקנא בעניו' וניחא ליה דהרשב"א מייתי מדמשלמי ממון דילמא שוגגים היינו וכסבורים היינו שכן היה אלא ודאי ליתא דא"ה מה לו להרשב"א ז"ל אצל פרק אלו . נערות כלך אצל פ"ק דמכות דתנן התם מעידין אנו באיש פ' שחייב לחבירו ק"ק זוז וכו' לוקין ומשלמין וכו' ועוד אמאי אייתי למילתיה דרבא אימת נתרי בהו וכו' ועוד בשלמא גבי התראה שפיר מצו למימר אשתליין אבל גבי העדאת חיוב ק"ק זוז מה היו סבורים בשיטתם

לדאתן. עלה מאי דאסברא לן מדברי הכנ"הג ז"ל הנאמרים באמת להשוות דעת הנמק"י וחי' אגודה שהעתיק דבריהם מרן בב"י דהיכא דאיכא דררא דממונא אבל לגבי איסור שבועה חשבינן לשכחה אונס ובהכי מיתבא נמי קו' הרשב"א ז"ל גבי שכנגדו חשוד אמאי לא מצי למימר אשתלאי דשאני התם דאיכא דררא דממונא נמי וכל היכא דאיכא לתא דדררא דממונא טענת אשתלאי לא מהניא אמנם מור"ם בהג"ה בי"ד סי' רל"ב סי"ב אייתי להו בפלוגתא ע"ש ואין זה