משכנות הרועים תרנ

ישבע בעל השטר אלא אחר שיבא לו הממון וכו' לפי שכיון שאין לנו להשביע בעל השטר אלא אחר שיביא לו הממון א"כ תחלה מה שיש לנו לחייב את הנתבע הוא שיביא את הממון וכו' עכ"ל ע"ש שכפל הדברים והמתכוין בדבריו עיניו יחזו שאע"פי שלא תבע וטען טענה זו המלוה ב"ד טוענים אע"פי שבשאלה כתוב למר וראובן יאמר תן לי מעותי ואז אשבע לו עכ"מ מ"מ מרוצת דבריו ז"ל יוכיחו כדכתי' וטעמו כמ"ש ה"ה ז"ל דאין להשביעו על חנם איברא ממאי דמסיק הרי"ף ז"ל שם בתשו' אלא אם רצה התובע ישבע אם יתן התובע מוטב ואם לאו ישבע שאין לו לפרוע בחובו עכ"ל משמע דתביעת הזמנת הממון היא משום תועלת בעל השטר ולא משום דלהשביעו על חנם אמטו להכי כי ניחא ליה למלוה להשבע שומעין לו א"כ מאן רמייא עלייהו דב"ד למטען להזמין לו ממון כיון דאין בטענה זו אלא לתועלת המלוה

שו"ר להרב גד"ת ז"ל שער ב' ס"ו ח"א שדקדק על ה' בע"הת שבשער כ"א ח"א סימן ו' כתב שמלוה טען שאינו נשבע עד שיזמין לו הממון ושכ"כ הרמב"ם ז"ל ואיך קרב את הרחוקים דלדעת בע"הת ז"ל עד דטעין איהו ולהרמב"ם ז"ל אע"ג דלא טעין המלוה הב"ד אומרים לו הבא מעותיו ואח"כ ישבע ע"ש והרב בע"הת שם ריש שער ב' הביא תשובת הרי"ף הלזו בשם תשובה לקמאי דמרישא משמע דס"ל כדעת רבינו ומסיפא לא משמע הכי וכדדייקנא. ומרן ז"ל . שהעתיק לשון הרמב"ם ז"ל בלי שום חולק נלע"ד דס"ל דהבע"הת והטור ז"ל לא פליגי עליה דהרמב"ם ז"ל אלא דאינהו ז"ל נקטו אורחא דמלתא ואח"ך ישבע והדרישה וסמ"ע חלק על מרן ואוקים למלתיה דהרמב"ם ז"ל כשהלוה תובע מהמלוה שטרו ע"ש

ומצאתי בתשו' הגאונים בס' שערי צדק ש"ד מחלק הה' סימן י"ו דף ע"ה ע"א שכתב משם רב נטוראי גאון ז"ל וז"ל וששאלתם מי שנתחייב לחבירו שבועה בב"ד יכול שיאמר לחבירו הבא ממון שלי ושים אותו לפני ב"ד ואחר שאשבע אטול ממון שלי או"ד אמ"ל אידך זוזי לית לי ולא מזביננא נכסאי ולא פסידנא להנך וחיישנא דילמא לא משתבעת הילכך אשתבע לי ובתר כן מזביננא דינא מאי כך ראינו הלכתא אתויי זוזי ונחותינן בב"ד ואשתבועי דילמא בתר דמשתבע לא יהיב ליה זוזי ואית לקלא דינא דנשבע וכך מנהג בכל בתי דינין ואי חייש אידך לפסידא דנכסיה דילמא מזדבן ולא משתבע יביא משכון ויניחו בב"ד ויקנו ממנו בב"ד שאם ישבע זה ולא יתן מעותיו ימכרו את המשכון בב"ד ויתנו לו עכ"ל ונראה דאע"ג דכתוב בנוסח השאלה יכול שיאמר לחבירו הבא ממון שלי וכו' דמשמע דוקא טעין המלוה הכי ולא שהב"ד טוענין כן מ"מ מדברי התשו' מוכח דאע"פי דמלוה לא טעין דינא הוא דאמרי ליה ב"ד הבא זוזי מדקאמר הלכתא אתויי זוזי וכו' ויהיב טעמא דילמא בתר דמשתבע לא יהיב זוזי ואית לקלא דינא משתבע והיינו כמ"ש ה"המ ז"ל דילמא נשביע את המלוה על חנם דלפום הטעם מסתברא אע"ג דלא טעין מלוה הב"ד אומרים לו הבא המעות תחלה וכדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכמ"ש וכמ"ש ואנן בדידן בתריה דמרן גרירנא והוא ז"ל \ העתיק לשון הרמב"ם ז"ל כדמותו כצלמו והב"י גילה דעתו דהכי שמיע ליה בדעת רבינו והכי נקטי' להלכה ולמעשה וכ"ש לפי מאי דשמיע לן מתשו' הנך רבוותא ז"ל וה"נ שמיע ליה להש"ך סקי"א. מלשון הרמב"ם וכדשמיע ליה למרן הב"י ז"ל

ואתה דע לך דמאי דמספק"ל להש"ך אי מהני נתינת המשכון ולישבע וחילק מהך דתשו' הרא"ש ז"ל שהביא הטור סי' צ"ג ע"ש כבר מלתא אמורי מפום ממלל רברבן רב נטוראי גאון ז"ל דמהני משכון אלא דאכתי איכא למימר ע"כ ל"ק הגאון דמהני משכון אלא כד טעין הנתבע דלית ליה נכסי ואיבעי ליה למזבן ודחיק ומפסיד להו אבל היכא דאית ליה מעות מזומנים מודה הגאון ז"ל דאיבעי ליה לאתויי שא ובתר הכי משתבע ולמשקל נכסיה לאלתר ולא למשסי נפשיה עד דזבין המשכון ונלע"ד פשו' דאי אית ליה זוזי שפיר קטעין מלוה אבל אי לית ליה זוזי שפיר מצי לאתויי משכון ולישתבע ומוכר המשכון דהא ברור מבורר דעלמ' דינא הכי דאי לית ליה זוזי דוחהו אצל מטלטלים כדאי' בש"ע סי' ק"א ע"ש ומ"ש הרא"ש ז"ל או יתן משכון ביד הב"ד וכו' בדלית ליה נכסי כדברי רב נטרונאי גאון ז"ל ולפי שהטור לא נמצאת בידו תשובה זו של ר"ן גאון ז"ל ומצא תשו' זו לאביו ז"ל העתיקה ללמד דעת דבהזמנת משכון היכא דלית ליה זוזי תסגי ליה להזקיקו לישבע וכי אתשל הרא"ש ז"ל בשותפין שחלקו הוא דאיתשל משו"ה לא כתבה הטור אלא בסי' צ"ג דמיירי בשבו' השות' ובזה נסתלק דקדוקי של הרב פרישה שם דמאי קמ"ל דכבר נתבאר בסי' פ"ב ועוד נראה דאתא הטור לאשמועי' דלא תימ' ע"כ לא קאמ' הרמב"ם ושאר רבוותא דהמלוה מצי למימר לא אשבע עד שתביא הממון אלא במוציא שט"ח על חבירו שהחוב מבורר וחזק כראי מוצק ומצי לגבות בו לאלתר אלא דתקנת חכמים אי טעין פרעתי מזקקינן ליה לישבע וליטול וכיון שהחוב מבורר מצי למימר לא אשבע עד שתביא הממון אבל כשהחוב אינו מתברר אלא לאחר השבועה לא אמרינן לנתבע שיזמין לו הממון אהא אתא לאשמועינן מדברי הרא"ש ז"ל דלא היה עליו שום חיוב ממון אלא ע"י שבשביל שהפך הנתבע השבועה על התובע אפי"ה פסיק ותני הרא"ש ז"ל דצריך להביא לו הממון קוד' שישבע ומינה דהה"נ בשאר המחויב לישבע וליטול אע"פי שאין החיוב מתברר אלא ע"י שישבע דמצי למימר דלא אשתבענא אלא עד דאתית לזוזי בב"ד אלא דאיכא למימר דמתשו' הרא"ש ז"ל הלזו ליכא למשמע מינה למי שהיה חובו אלא אחר שישבע ושניא הא דהרא"ש ז"ל דלא הוייא חלות שבועה על התובע כלל אלא דנתבע מצי למפטר נפשיה בשבו' דכבר ארצויי ארצי לתובע אלא כיון דהנתבע הוא דשדי עליה גודא דשבועה דהפיך עליה משו"ה מצי אמ"ל התובע כיון דאת הוא דשרית עלואי גודא דשבו' אנא נמי לא אשבענא אלא עד דאתית זוזי לב"ד

ומסתכל הוינא בתשו' הרב מוהר"י אבן מיגאס ז"ל שם דשני ליה בין שבו' דרמיא על הב"ד דאמרי לתובע השבע וטול כגון פוגם שטרו וכיוצא דאע"ג דהנתבע לא טען אשתבע לי רמיא מלתא על הב"ד למימר ליה לתובע השבע וטול דבכ"הג אין חלות החיוב שא אחר שישבע כה"ג אינו מחוייב שבועה הנתבע שאין לו אלא עד שישבע התובע תחלה להחזיק חובו וכ' הרב שם דשבועת הלוה שאין לו היא תמורת המעות אלמא כל שאין החוב מתברר אלא אחר שבועת התובע אי גברא דאית ליה נכסי להזמין הממון או גברא דלית ליה וחייב לישבע דלית ליה לא אמרינן