משכנות הרועים סד

ה"ט משום דבעי למיקני ליה מידי דלאו דידיה ולא גמר ומקנה עד דקנו מיניה בבד"ח או מעכשו דיורה יורה דמדעתיה גמר ומקנה אבל בלא"ה איכא לתא דאסמ' אבל ב"ג וב"ר יש להם חלק ככל ישר' אחיהם בכל ארץ אחוזתם אלא שלפי שהיה להם עבודה רבה ומקנה רב בחרו להם הארצות ההם ואפשר שאחר החלוקה היו ואינה הקנאה מחדש לשיחול עליה דין אסמ' דלא גמרו ומקנו ויש סעד לדבר זה מחלוקת הארץ עיין בפ' האיש מקדש דף מ"ב ובחי' הרב מוהרימ"ט ז"ל שם ומ"ש בעניותינו לקמן במערכת אות ז' מדיני זכיה ס"י בס"ד וע"ע מדיני האסמ' בתשו' הרשב"א ח"ג סי' ס' וס"ג וס"ה ורנ"ה ובח"ד סימן ז"ן וקל"ח ובה' כרם שלמה בח"המ סי"ד

וראיתי להרב החסיד בקונט' ארעא דרבנן סי' ע"א שהביא דברי הרב"ח הללו דס"ל דהא דאסמ' ל"ק אינו אלא מדרבנן אבל מדאוריית' קניא ע"ש ולא זכר שר' מדברי המרד' שכתבנו גם מדברי המרד' שהביא מרן בב"י ופסקו בש"ע דבנדר ושבועה אין בו דין אסמ' וכבר כתבנו דמהכא משמע דמדאו' נמי ל"ק והקדש וצדקה שאני כדכתי' וכת' עוד הרב החסיד ז"ל שם וכן מצאתי בפי' בדברי רש"י פ' כל הנשבעין דף מ"ז ע"א בד"ה משחק בקוביא עכ"ל והענין דפריך אהא דתנן התם שכנגדו חשוד על השבועה כיצד וכו' וא' שבועת הפקדון דהיינו שכפר בפקדון ונשבע דהיינו גזלן והדר תני היה א' מהם משחק בקוביא דהיינו נמי גזלן הוא דשקיל ממון מחבריה בדרך שחוק והא תו למ"ל הא תנא חדא זמנא מין גזלן ומשני תנא פסולא דאוריי' וקתני פסולא דרבנן ופרש"י משחק בקוביא גזלן דרבנן הוא ואמרינן אסמ' ל"ק אבל מדאוריי' לאו גזלן הוא עכ"ל ודעת הרב ז"ל דה"ק דמדאורייתא אסמ' קניא ולאו גזלן הוא אלא דרבנן דאמ' אסמ' ל"ק שויוהו למשחק בקו' גזלן ולפ"ז הו"ל לרש"י למכת' אבל מדאוריי' אסמ' קניא ולאו גזלן הוא דעיקר החידוש דמדאורייתא אסמ' קניא איבעי ליה לרש"י לאשמועינן ואהמ"ר לא ראה דברי רש"י בספ"ק דר"ה אהא דתנן התם אלו הן הפסולין משחק בקוביא וז"ל ואמור רבנן אסמ' ל"ק והרי הן גזלנין מדרבנן דמדאורייתא אינו קרוי גזלן אלא החוטף מיד איש כדכתי' ויגזול את החנית מיד המצרי עכ"ל קרי בחיל דמדאוריי' נמי ל"ק והו"ל גזלן מדאוריי' אלא משום דמדאוריי' לא מיקרי גזלן אלא החוטף מיד איש וזה ג"כ ביאור דבריו שכת' בשבועות שם דמדאורייתא לאו גזלן הוא ר"ל דאינו נקרא גזלן אלא החוטף וזה ברור לענ"ד ואדרבא איפכא איכא למשמע מינה דרש"י ס"ל כמ"ד מדאורי' נמי אסמ' ל"ק מדאיצטריך למימר דמדאו' אינו קרוי גזלן אלא החוטף וכו' דלמ"ל לימ' בפשיטות דמדאורייתא אסמכתא קניא אלא ש"מ דס"ל לרש"י דמדאו' אסמ' ל"ק ועיין להרא"ה ז"ל בקו' מאמר כל דאי שבס' תומת ישרים בפי' מ"ש בענין תנאי ב"ג וב"ר והפרש שביניהם ודין האסמכתא ע"ש

(ע"א) אסמכתא. הקונה דבר מחברו וקבל דמי המכר ונעשה הדבר ע"י שטר שביד הלוקח ואח"כ נודע ללוקח שיש במקח ההוא אסמ' ונתבטל המקח יש לחקור אם טוען פרעתי מי מהימן דכיון דאך שטרא לא ניתן ליכת' הו"ל כמלוה ע"פ וכדאמרינן בפ' הרבית דף ס"ו ע"ש וגבי מוכר באונס ומסר מודעא פסקו הטוש"ע דמהימן לומר פרעתי כמ"ש בסס"י מ' ע"ש אלמא אע"ג דהלוקח נקיט שטרא בידיה שקבל דמי המקח אין לו דין שטר ולא הוי אלא כמלוה ע"פ ה"נ דכוותה או"ד שהמוכר לעולם לא נתרצה בקבלת המעות אלא אגב אונסא מ"ה אין לו דין שטר אבל גבי אסמכת' מדעת ב' נכתב אלא גודא רבא שרי עליה מכח האסמ' איכא למימר דחשי' שטר לשלא יכול לומר פרעתי וראיתי להמש"ל ז"ל בפי"א מה' מכי' דין ב' שעמד ותלאה במחלוקת הבע"הת והרשב"א ז"ל דבעה"ת ס"ל דדין שטר אית ליה לטרוף אפי' ממשעב' ולהרשב"א לא חשיב אלא מלוה ע"פ וע"פ בהמש"ל ז"ל שם בפ' כ"ב הל' ה' לענין מוכר דבר שלבל"ע כאותן המעות שקבל המוכר במחלוקת בעה"ת והרשב"א ז"ל גם בפ"י הל' ב' לענין מודעא והל' י"א ע"ש וב"ה מהל' אישות ס"ו הל' ג' עלה ונסתפק במוכר דבר לחברו ונמצא בו דבר המבטל המקח אי הנך זוזי חשיבי לגבי' כגזל ואם קידש בהם את האשה אינה מתקדשת או"ד במלוה לגביה והביא דברי הירוש' לפי גירסתו וע"ש מ"ש ה' המגיה ע"ד ועיין בתשו' ה' בית יעקב סוס"י ל"א והנה בענין המוכר באונס אפי' בעה"ת מודה דלא טריף ממשע' אלא דאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש ומרן בש"ע פסק דגם לענין פרעתי נאמן ובדין שט"ח המוקדמים פסק מרן בש"ע בסי' מ"ג דאינו נאמן לומר פרעתי ע"ש ועיין במה שהארכתי לקמן במערכת אות ך' מדין כת"י סי' בס"ד

(עב) אסמכתא קי"ל אסמ' ל"ק כמ"ש בטוש"ע סימן ר"ז ע"ש ראובן תבע משמעון שה"ל מנה ושמעון הודה בן' וא"ל לראובן אם תשבע לי אשלם לך מנה ועמד ראובן ונשבע אין שמעון יכול לחזור בו משום דהוי אסמ' שכך א"ל אם תשבע לי אשלם לך מנה דכיון שא"ל לישבע וכבר נשבע ע"ד שישלם לו אינו מן הדין שאחר שנשבע חוזר בו משום דאסמ' דכיון דע"פ נשבע הוי כמי שנשבע לקיים דבר שהוא באסמ' שחייב לקיים מכח שבועתו ה' כנ"הג סי' כ"ב בהגהב"י אות כ"ה ע"ש קושטא קאי דלא דמי מי שנשבע הוא בעצמו לקיים האסמכ' שחייב לקיים מכח שבועתו כמ"ש שם סי"ט לנ"ד שהתובע הוא שנשבע והנתבע רוצה בביטול הדבר מכח האסמ' א"כ אינו מעניינו ומ"מ לענין דינא ודאי שאינו מן הדין שאחר שנשבע חיוכי קא מחיך ביה הילכך דינא הוא דלא אהניא לרמאה רמאותיה

(עג) אסמכתא. דברים המבטלי' את האסמ' שנה ר' מר ניהו הכנ"הג ז"ל סי' ר"ז כהגהב"י אות קפ"ז שש הנה ע"ע ובתשו' הרא"ש כלל מ"ב סי' ג' והובאה בטור סי' רמ"א ס"ו ובתשובות הריב"ש ז"ל סי' של"ה

(עד) אסמכתא מה שכותבים בשטרות דלא באסמ' וכו' אין זה מועיל להיכא דקא חזינן דאיכא אסמכתא כמ"ש הטור בסי' ר"ז ע"ש אלא דהא מיהא לענין מהני להיות בעל השטר ידו על העליונה כמ"ש מרן בש"ע סי' מ"ב משם הרבה מהמפרשים ועיין מה שאכתוב לקמן במערכת אות ש' מדיני שותפים סי' בס"ד

(עד) אסמכתא. מה שנוהגים שמי שקונה מהגוי שור או כשב לשחי' וחושש לו שמא ימצא בה דבר המטריף נותן לחברו סך מה שיאותו ביניהם ע"מ שאם ימצא בה דבר המטריף עליו לשלם במיטבא דמי השור או כשב אי אית ביה משום אסמ' ע"ד זה נשאל הרא"ש ז"ל כלל ס"ז סי' ט'