משכנות הרועים תרמח

דמגבינן ביה לכתחלה אלא שאם כבר היה תפוס. קודם שבאו אלו העדים שאמ' פסולים היו וכו' לא מהימנינן להו לאפוקי מניה מאי דכבר תפוס ולפי"ז אם היה הכהן תפוס מנכסי בע"ה ותקפו לבכור אין מוציאין מידו אע"ג דאינו טוען בריא דבכור הוא וכן נמי בפלוגתא דרבוותא אע"ג דאינו טוען בריא דהלכתא כהני רבנן כיון שכבר תפוס אהניא ליה תפיסתו דמצי אמר קי"ל כהני רבנן וכדברי ה' המבי"ט ז"ל אבל לאחר שנולד הס' שבע"הב יודע שהוא שלו והדין הוא לזכות בו משו"ה ס"ל דאפילו תקפו מוציאין מידו וכמ"ש ה' מוהרימ"ט ז"ל שם משמיה דהרא"ש ז"ל גבי תקפו כהן ולמ"ד אין מוציאין מידו משום דס"ל דעל גופו של חפץ הוא טוען אע"פי שאינו טוען בריא כמ"ש הרב שם בסו"ד ע"ש אבל אם החפץ מבורר שכבר הוא של הנתבע לא מהניא ביה תפיסה וכתב הראד"ב ז"ל שהביא הרב כנ"הג דהוי תפיסה לאחר שנולד הס' דהיינו פלוגתא דרבוותא והדרא קו' על הכנ"הג שלא השגיח בדברי הרב ז"ל ושינה ממנהגו הטוב ואין כל הדברים הללו הנאמרים באמת אלא בחלוקים בחפץ א' דא אומר דידי הוא ודא אומר דידי הוא והחזיק כו חד מנייהו ואזל אידך ותפס חפצא אחרינא של המחזיק בהא סברי מרנן דלא מהנייא ליה תפיסתו אבל אם הוא בא ותפס מנכסיו מאי דתפס תפס וראיה מהך מתני' דהניח להם פירות תלושין מן הקרקע דזכה בתפיסתו אם תפס מחיים ואפי' לר"עק וטעמא משום דמשתעבדי כלהו נכסי דלוה לב"ח אלא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח סבר ר"עק דתפיסה לאח"מ לא מהנייא

נתנה ראש ונשובה לנ"ד שהאלמנה תפוסה בנכסים הידועים לחמיה והיא תפוסה בהם קודם שנולד הספק ועכשיו נפל הס' שהאב טוען שבתורת שאלה להתקשט ולהתנאות מסרם לה והיא אומרת דלשם מתנה באו לידה ואתה דע לך שאם היתה טוענת האלמנה דמעיק' בתורת שאלה באו לידה ואח"כ נתנם לה במתנה דעת הרב ת"הד ז"ל סי' שכ"א דלא מהניא לה תפיסה והרב כנ"הג שם סי' ד' אות י' כתב שה' מוהריב"ל ז"ל כ' אם איתא ששאר הפוסקים ס"ל הכי הו"ל לפרושי ושה' מוהראנ"ח כתב שדברי הת"הד ז"ל הם אמתיים לדעת הפוסקים ע"ש וכתב שם באות ג' מ"ש בתשו' שאלה להחזיק דברי הת"הד ז"ל ושכ"ד מוהרש"ך ז"ל והמוהריב"ל ז"ל אינה אלא להלכה אבל למעש' לא החליט ע"ש ומתבאר מדבריו שם שאם השאיל' לזמן איכא למימר דמהנייא הפיסה ומעתה שהתפיסה היא במחלוקת שנויה דלמר מהנייא ולמר לא מהנייא והתפיסה קודם שנולד הספק וכדכתיבנא לכ"ע מהנייא תפיסתה ומכ"ש שהיא טוענת דאתו לידה מעיקרא בתורת מתנה אלא שתגבה אותם מפאת כתובתה כדבר האמור וא"נ לא מציא למימר קי"ל כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בכ"הג מ"מ הדרינן לדינא דנזיל בתר רובא ובנ"ד רובא דאיתיה קמן ס"ל דאפילו נשתלחו בסתם לה סתמו כפי' הלא המה ה' המבי"ט וה' פמ"א וה' אדמת קדש ז"ל וא"כ זכתה האלמנה בתכשי' כשתשבע שלא אמר חמיה בפירוש דלשם שאלה הוא נותן לכשיטעון בבריא שכך אמר בפירוש ושהאלמנה יודעת בבירור דבר זה ואע"פי שעדיין יש לפקפק מדברי ה' המבי"ט ז"ל שכ' שאפילו יודה הבן בזה אין הודאתו כלום ע"ש וממאי דכתי' נתברר שאין לאב שום זכייה בתפיסת בגדי נדונייתה של האלמנה דאין לו שום טענה עליהם לזכות בהם רק לתפוס בהן כנגד התכשי' שלדעתו שלא זיכה אותם לבנו אלא בתורת שאלה וע"כ צריך לברר אם רוצה לזכות בהם בתורת תפיסה לזכות כנגד התכשי' או מתורת קי"ל ע"כ צריך לבאר מה בין הזוכים מחמת התפיסה או מחמת הקי"ל. הזוכה מחמת התפיסה בעינן דליכא עדים שראו דאז מהימן במיגו דאי בעי למימר לא שקלית ולא מידי כמ"ש בריש סי' ק"י ע"ש' בפרישה וסמ"ע אבל הזוכה מחמת הקי"ל אע"ג דאיכא עדים וראה מצי למימר אין שקלית ודידי שקלית לפום רבנן דמזכו לי בדיני ועיין במרן ז"ל בב"י סימן מ"ב ס"ג מ"ש משם הרי"ף והרבע"הת וה"ה והגמ"יי ז"ל ועיין עוד לה' בית דוד ז"ל בח"מ סי' ה' מהספר אות י"ב מ"ש בזה וכיון שנדוניא הלזו לא באה לידו לא בתורת שאלה ולא בשום צד וכ"ע מודו דדידה הוייא מריש ועד כען אין לו לזכות בה כמו שנאמר

ומה שטען עוד האב אומדנא דמוכח לכל יושבי שער העיר דלאו כל הימנו לתת סך קרוב לק"ק מחבוביס בתורת מתנה לבנו עיין בתשו' הרב כנ"הג ז"ל ח"א סי' ו' וסי' ג"ל דלא אזלינן בתר האומדנא אלא להחזיק אבל להוציא לא ע"ש וכבר במערכת אות א' הארכתי בפרשת האומדנות

ועל דבר המתנה שנתן האב לבנו חלק בחזקת העליה שיש לו וכעת המתנה היה בן ד' שנים וכתוב בשטר שזיכה לו ע"י אמו בכלל החלק שנתן לה באותה שעה ומריהוט לשון השטר יראה שהאב לא זיכה לו ע"י אחר שהעדים כתבו וז"ל השטר ותנו ביד אמי וביד אשתי וביד בני שנתתי להם מעכשיו חצר פ' וכו' הכל נתן מעכשיו לאמו ולאשתו ולבנו שליש לכל א' ומע"ומ תלך האשה פ' והאשה פ' ויחזיקו בשני שלישי החצר שוה בשוה ויזכו לזכות בנו הנז' שליש בחצר הנז' זכיה וחזקה גמו' וכו' עכ"ל הצל"ע פשוטן של דברים מוכיחין שהזיכוי הנז' לא יצא מפי האב הנותן אלא מפי העדים ומי הרשה אותם לזכות לאחרים ולעשות למי שאינו זוכה כזוכה הן אמת שיש מקום חיקור דין דדל מהכא הזיכוי הרי אשכחן לה' מוהרימ"ט ז"ל בח"מ סי' א"ך דפסק שהעדים הם שלוחיו ומי זיכה להם והרב כנ"הג ז"ל סי' רל"ה אות ט"ו בהג"הט כ' שכן מצא להרשב"א בתשו' כ"י ושכן דעת מוהראד"ב ז"ל סי' רי"ז דף קכ"ב ע"א ע"ש והכנ"הג בתשו' ח"ג סימן קס"ג החזיק בסברא הלזו ע"ש

(כו) שאלה השואל פרה מחבירו והחזירה ע"י אחר מדעת המשאיל ומתה פטור ש"ע סימן ש"מ ס"ח ע"ש ובעיקר דין השאלה נתבאר שאמ"ל המשאיל לשואל אשלחה לך ע"י פ' ואמ"ל שלח משמע עד שיאמר בפירוש שלח אבל בהרצאת דברים לחוד הבל ואין בם מועיל וכן פירש"י ז"ל שם בהשואל אהא דקתני התם וכן בשעה שהחזירה ולפי"ז מ"ש מר"ן ז"ל מדעת המשאיל ר"ל שהודיעו ואמ"ל הן שלח ואע"ג דגבי מאי דאמרן בפ' אלו מציאות דף ל"א אר"א הכל צריכים דעת פירש"י ז"ל שצריכים ד' שומרים שיודיעו לבעלים וכו' משמע דבהודעה לחוד סגי היינו דלגבי השבת אבידה אפי' הודעה גרידתא לא בעיא ואפילו בשאר שומרין נראה דלא צריך שיאמר בפירוש אלא גבי שואל דוקא דכל הנאה של השואל משו"ה אינו מסתלק מהאונסין עד שיאמר לו בפי' וכ"הג חלק הד"מ למ"ש הרשב"א דבהחזירה לאשתו של משאיל לא הויא חזרה ובסי' רצ"א כ' דכל המפקיד על דעת אשתו