משכנות הרועים תרמו

דבשלמא תפיסת האלמנה היא בחפץ שחלוקים וטוענת שהוא שלה דזכתה בו בתו' מתנה סניתן מהאב לבנו אבל מה שתפוס האב אינו יכול לטעון שבגדי הנדוניא שלו הם א"כ מצינן למימר דכל כ"הג לא חשיבא תפיסה ומוקמי' לה בחזקת מרה

ואשיב על א' א' בתפיסת האלמנה בתכשי' שהיא יודעת שהיו של חמיה רק שטוענת שהאב נתנם לבנו במתנה ובהא איפליגו רבוותא דאיכא מ"ד מהימנא ואיכא מ"ד דלא מהימנא א"כ מציא למימר קי"ל כמ"ד דזכה הבן כיון שהיא מוחזקת בתכשיטים ואע"פי שהתפיסה לאחר מות בעלה וקי"ל דתפיסה לאחר מיתה לא מהניא כדאיפסיקא הלכתא כר"ע דס"ל הכי כדאי' בפרק הכותב דף פ"ד ע"ב מ"מ בנ"ד כיון שהאב הוא בעל התכשיט עודנו חי שפיר מקריא תפי' מחיים או"ד כיון דבעיקר התפיסה במחלוקת היא שנויה דלמר מהניא ולמר לא מהניא לא מציא למימר דבכ"הג קים לי כמ"ד דחשיבא תפיסה דבתפיסה גופה פליגי רבוותא ובמתנת שכ"מ שאין כתוב בה שמת מאותו חולי אע"פי שעכשיו הוא מת בפנינו ה"ז מתנה בטלה דשמא נתרפא מאותו חולי ואח"ך חלה עוד חולי אחר ואין מוציאין מחזקת היורשים וכ' ע"ז מור"ם ז"ל שאם המקבל תפס מטלטלין מתוך שיכול לו' שלי הם יכול לו' מאותו חולי מת ומסיק וכן בכל מקום שהוא פלוגתא דרבוותא אם זכה המקבל עליו להביא ראיה עכ"ל ומינה דאם תפס אין מוציאין מידו אלא דיש לחלק ולומ' דשאני התם דהמקבל טוען בריא דהלכתא כהך מ"ד : דלאו כל כמיניה הוא

וראיתי להסמ"ע סי' כ"א סקי"ו עלה ונסתפק אי מהני תפיסה בפלוגתא ותפס ואומר קי"ל כמ"ד כמותי והביא תשו' ה' מוהריק"ו ז"ל דס"ל דלא מהניא תפיסה ושהמרדכי ס"ל דלכ"ע מהניא ע"ש ואתה דע לך דבעיקר טענת קי"ל פלגן בהדייהו רבנן נו"ן איכא מ"ד בכגון נ"ד שהאלמנה עצמה יודעת שהתכשי' הללו הן של חמיה היו בודאי אלא שטוענת שנתנם במתנה לבנו וזכה בהם וכיון דשל בעלה נינהו גובה מהם נכסי כתובתה והאיכא מ"ד דמהימנא בהכי מאחר דהיא תפוסה וכשנגד סברא זו ס"ל דלא זכה הבן במתנה זו א"כ הו"ל בריא בחיובא דתכשי' דאב נינהו וספק בפירעון דהיינו שמא הלכתא כמ"ד זכה הבן הו"ל ספק בפירעון כאותה שאמרו מנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דקי"ל חייב לשלם ועיין סי' ע"ה דלאו כל כמינה שתאמר מסתבר טפי טעמיה דהאי מ"ד וחייב לשלם וכבר גדולי הדורות על מבוכה זו ישבו בטענת הקי"ל אי חשיבא טענת שמא או טענת בריא ואסף איש טהור ה' כנ"הג ז"ל בסי' כ"א בכללי הקי"ל אות ב' ועל הרוב מה שדעתו נוטה לכת האומרים דלא חשיבא אלא טענת שמא וכבר ציינתי במע' אות ק' סימן ס"ז וס"ח להקת הנביאים האחרונים בס"ד וללבן הדבר אדברה עוד בתפיסת האב בנדוניית כלתו חלף התכשיטים שתפסה אותם כלתו שהוא יודע בודאי שאין לו שום שייכות בהם

וראיתי להרב מוהרימ"ט בח"א סי' ע"ב שנשאל ב. במי שהפקיד אצל חבירו ומת. הנפקד וטוען המפקיד שלא החזיר לו פקדונו ותליא בפלוגתא דרבוותא. דלהרי"ף והרמב"ן ז"ל אע"ג דנאנסו מלתא דלא שכיחא היא טענינן ליתמי ולהתוס' והרא"ש ז"ל כיון דלא שכיחא לא טענינן ליתמי והמפקיד תפס משל היתומים של הנפקד ולדידהו ז"ל שפיר תפס ע"ז כתב הרב ז"ל כיון דבעיקר תפי' הלזו למר מהנייא ולמר לא מהנייא ליכא למימר בכ"הג קי"ל כהני רבנן דלא מפקי' מיד המחזיק בו ואוקמינן ליה בחזקת מרה קמא ומייתי מנכסי דבר שטיא: ואע"ג דהתם מקרקעי הה"נ למטלטלי והך דמחליף פרה בחמור שאני שכל אחד מהם טוען על הולד בריא הילכך אם ברשותו כיון שטוען בריא מוקמינן ליה בידיה אלא כשהתופס עצמו יודע שהיא של בעל החפץ. אלא שרוצה להחזיק בו בטענת קי"ל כמ"ד שאם זוכה בו בדין חשיבא טענת ספק מפקי' ליה מניה ומוקמי' ליה בחזקת מרה קמא וכתב משם התוס' שם שאם המחזיק בולד טוען שמא סברא הוא שלא תועיל תפיסתו אע"פי שהוא הוברר שעיקרא שהוא של שכנגדו וכ"ש כשהיה החפץ ידוע שהוא של שכנגדו אלא שהוא טוען שנתנו לו אע"ג דאיכא מ"ד דשומעין לו אפי"ה מוציאין אותו מידו כמ"ש הרא"ש ז"ל גבי תקפו כהן ואין לומר דשאני התם גבי בכור שהוא ס' שלעולם א"א לעמוד עליו אבל הכא מצי למימר קי"ל כהני רבנן דמסתבר טעמייהו טפי והו"ל כטענת בריא הא לאו מלתא היא דלאו כל הימנו להכריע מה שאין בידינו להכריע: צ

עוד כתב הרב ז"ל וז"ל וגם יש לדקדק כן מדקאמר א בפרק הכותב קריביה דר"י וכו' עכ"ל ולפי שלענ"ד יש לי קצת דין ודברים אציגה נא עמך עיקרא דמלתא הא דאפליגו. במי שהיה עליו ב"ח ומת והניח פירות תלושין מן הקרקע וקדם ב"ח ותפס אותם ר"ט סבר אהניא ליה תפיסתו אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ור"עק סבר כיון דתפס לאח"מ לא אהנייא תפיסתו ומייתי עלה בגמ' דון דייני. כר"ט ואהדרינהו ר"ל לעובדא מנייהו ואמ"ל ר"י עשית דברי ר"עק כשל תורה ומסיק דלכ"ע טעה בדבר משנה חוזר וכבר אפסיק' הלכתא כר"עק מחבירו ור"ט חבירו הוה כי פליגי דר"ל הלכה איתמר ור"י סבר מטין איתמר כשפסקו הלכה כר"עק אמ' שלכתחלה מטין לעשות כר"עק אבל אם כבר דן הדיין כר"ט וזיכה לב"ח במה שתפס לא מהדרינן עובדא ולא מפקינן מיד התופס והדר מייתי קריביה דר"י תפוס פרה דיתמי אתו לקמיה דר"י אמ"ל שפיר תפסתו' אתו לקמיה דר"ל אמ"ל זילו אהדרו אתו לקמיה דר"י אמ"ל מה אעשה שכנגדי חלוק עליו והקושי ניכר חו"ש לעין דהיכי קאמר ליה ר"י שפיר תפסתוה והא לדידן נמי מניין איתמר שלכתחלה צריך להורות הדין כשמעתיה דר"ע דלא מהניא תפיסה דלאח"מ. וכמו שהק' התוס' ותי' וז"ל ושמא זה חשוב בדיעבד כיון דכבר תפסוה עכ"ל עני אני לא יכולתי להלום: כוונת. דבריהם. דעיקר פלוגתא דר"ט ור"עק בשקדמו. כבר הב"ח ותפסו דלר"עק מפקי' מנייהו דתפיסה דלאח"מ לאו כלום היא ולר"י נהי דלכתחלה צריך להורות כן הא מיהא אם עבר הדיין ודן כר"ט לא מהדרינן עובדא דמטין איתמר ולא הלכה כמדו' והדרא קו' לדוכתה ומה הלשון אומרת שזה חשוב כמו דיעבד כיון שכבר תפסוה והרי עיקר מטרין לא הוו לה להאי פלוגתא דתנאי ואמוראי אלא כשכבר תפסו. ונלע"ד לפרש במה שיש להעיר עוד בדבריהם דמטין שכ' משמע לכתח' וכו' דאיך תלה הדבר במשמעות בעלמא והלא שיטת ההלכה הדא אמרה שלכתחלה מורין כר"עק כמו שנאמר לכן נראה דהתו' ניידי מפשט השמועה דמטין דאמרינן היינו בבא לימלך אם יתפוס משל יתומים אי