משכנות הרועים תרמב

שעמדתי בזה וכתבתי דין ההטבה שוה לשומא הדרא לכמה מילי מפי סופרים ומפי ספרים ספרן של צדיקים נו"ן זיע"א ואתה ידעת דהא דקי"ל דשומא הדרא ל"ש לדידיה ל"ש ליורשיו כמ"ש בטוש"ע שם ופשיטא דאע"פי שאביהם לא השיגה ידו בחייו והיורש עשה והצליח והעשיר אמרינן דשומא הדרא ולפ"ז יראה דאפילו בחיי אביהם הבן מוציאם מיד הב"ח ותלמודא ופוסקים דנקטו יורש לרבותא דאע"ג דפקע זכות האב אפי"ה יורשיו זוכים וכ"ש אם האב עודנו חי דודאי איכא טוב וישר טפי אף הוא ראה ושמח בלבו כי תשוב נחלתו לשארו ועיינוהי מטייפי ויורש אצטריכא ליה כדכ'. שו"ר להב"ח בתשו' סי' י"ג דף ט' ע"ד שפקפק בזה והנלע"ד כתבתי

ולענין אם המלוה בנה וסתר בקרקע ששמו לו הב"ד לפי רצונו ולא השביח הקרקע באותו הבנין אם חייב הלוה לכשיחזירנה לשלם לו דמי הוצאתו או לא הנה הבע"הת ז"ל שער ג' ח"ה סי' ז' סתם דבריו דחייב לשלם ומסייע למלתיה דמספר שומתו נלמוד דכתב בה ולהוי ליה רשותא למבנייה ולמסתריה וכו' ואח"כ כתב ויש חולק על סברא זו וכו' עכ"ל פשוטן של דברים מוכיחים שדעתו נוטה למה שסתם ומסתבר ליה טעמי' והחולק יחיד הוא בדבר והטור שם סי' ע"ד סי"ג העתיק ויש חולקים ואומ' וכו' וכתב הרב"י ז"ל ולענין הלכה כיון דספקא הוא דיינינן ביה קולא לנתבע עכ"ל ופשוטן של דברים מוכיחין דהמלוה הוא התובע דמי יציאותיו והלוה הוא הנתבע דרבנן ז"ל לאו בעיקר הקרקע פליגי כי היכי דנימא דאתאן לפלוגתא דרבוותא אי מארה קמא מקרי מוחזק או מארה דהשתא כמו שהארכתי בזה במע' אות ת' בדיני תנאי בס"ד אלא כי פליגי בחוב דהוצאה בהא ודאי הדרינן לכללין דבכל ספקא דתובע ונתבע דייני' קולא לנתבע וכ"הג אמרינן בפרק המקבל דף ק"י גבי יתומים אומרים אנו השבחנום וב"ח אומר אביהם השביח דעל היתומים להביא ראיה וטעמא טעים משום דארעא ברשותא דב"ח קיימא והיתו' באים להוציא השבח מהב"ח אמטו להכי אמרינן דעליהם להביא ראיה ע"ש בפירש"י ז"ל ומרן ז"ל בש"ע שם ביאר שיחותיו וכתב בסעיף ט' ואינו נוטל הוצאתו הולך ואור למ"ש בב"י והסמ"ע סקט"ו נחלק על פסק מרן ז"ל וס"ל דהמלוה דהשתא קיימא ארעא ברשותיה הוא ניהו דהוי מוחזק ואמרינן ליה זיל אייתי ראייה דלית הלכתא כהרב בע"הת ז"ל ע"ע ולע"ד נראה דהעיקר כסברת מרן וטעמו ונמוקו עמו מהך דיתומים אומרים דפסקו מרן ז"ל בש"ע סי' קט"ו ע"ש וחזיתיה להכנ"הג אות ח"י שנמשך אחר דעת הסמ"ע ז"ל ודהכי שמיע ליה מתשו' הרשב"א ז"ל שהביא מרן בב"י סי' כ"ט ע"ע ולע"ד אחה"ר לא שמה מתייא דהתם התנאי דקטעין דהיתה המכירה על תנאי מעקירא למכירה אהא קאמ' הרשב"א ז"ל שפיר כיון דתרויהו מודים דכדין ירד חשבינן ליה במוחזק אבל הכא לתרוייהו הדרא ארעא למארה קמא ובהוצאות הוא דפליגי בזה ודאי אמרי' להמלוה זיל אייתי ראיה דהלכתא כבע"הת ז"ל ומה גם כי בעיקר תשו' הרשב"א ז"ל הלזו כמה דיות נשתפכו בה וכבר רשום אצלי קצת ה' יגמור בעדי ואעמוד על תלה איה"ב וע"ע להרב כנ"הג סי' ק"ב אות ב' וי"ב ואין כמ"ל

חזי הוית להט"ז ז"ל שם שגם הוא ז"ל בהסכמ"ה עלה כדעת מרן ותנא דמסייע ליה האי דספק אם האילן קדם או העיר קדמה דקוצץ ואינו נוטל דמים והיה טעמו כיון דהאילן למיקץ קאים אמרי'. ליה זיל אייתי ראייה דאת קדמת ושקול ע"ש ומינה גם לדיניה דרבי יוחנן קאמר על היתו' להביא ראייה שאביהם השביח ע"ש ומה שהשיב הכנ"הג להליץ בעד ה' סמ"ע ז"ל אח"ה רבה אין בו כדי שביעה דמאי דקוצץ ברישא משום דקדירה דשותפי לקו"ח ומה שהאריך עוד ז"ל דהתם באפותיקי לא נפק"ל מידי דהכא. ודאי שומא הדרא ממ"נ דתקנת חכמים היא ואסמכוה אקרא ועדיף מב"ח אפי' באפותיקי

איברא דבעיקר דברי מרן בב"י ובש"ע ה הללו דפשיטא ליה דהלוה הבא מכח הטוב והישר עדיף מהלוקח שירד לה והחזיק בה כדין איכא למידק דבכ"הג אשכחנא בין הרמב"ם והרא"ש ז"ל להרמ"ה ז"ל גבי המצרן והלוקח דהא דקי"ל לכרגא ולמזוני ולקבורה לית בהו משום דינא דב"מ ואם טען הלוקח שמכר משום חד מהנך דעת הרמב"ם והרא"ש ז"ל דעל המצרן להביא ראיה אבל לדעת הרמ"ה ז"ל על הלוקח להביא ראיה כמ"ש הטור סי' קע"א סס"ו ומרן שם בש"ע סמ"ד פסק כדברי הרמב"ם והרא"ש ז"ל ועמ"ש הטור שם וא"א כתב כדברי הרמב"ם ז"ל כתב מרן בב"י וז"ל בהמקבל גבי זבן בק' ושוה ק"ק ולוקח טוען דלדידיה אוזיל דארעא בחזקת לוקח ומספקא לא מפקינן ממונא והטור שם סי"ג סתם כדברי אביו הרא"ש ז"ל ולכאורה קשה והא איכא הרמ"ה ז"ל דפליג והו"ל דברי הטור כסתם ואח"ך מחלוקת דאין הלכה כסתם ומדברי מרן בב"י סעיף ס"ו נראה דהטור לא שמיע ליה מדברי אביו ז"ל דפליג הא דהרמ"ה ז"ל וס"ל כדעת הרמב"ם אלא מ"ש הרא"ש ז"ל גבי זבן במאה ושוי מאתיים א"כ מ"ט לא הביא דעת הרמ"ה דפליג בהך כללא אלא דהמצרן הוא המוחזק ומרן בש"ע שם ס"ז פסק כדברי הרא"ש ז"ל ע"ש והרא"ש ז"ל גופיה ק"ל מהך דיתומים אומרים אנו השבחנום וניחא ליה דשאני התם כיון דאפותיקי בידו הו"ל יתומים כיורדים לשדה חבירו שלא ברשות ע"ש ודבר זה מסייע להמגיה בט"ז ע"ש שכתבתי וראיתי לה' הפרישה ז"ל שם דניחא ליה דהרמ"ה גופיה מודה בהך וכ"כ הסמ"ע אמנם בדעת הרב"ח סי"ג בדעת הטור ז"ל דהרמ"ה פליג נמי בהא ע"ע הא מיהא דברי מרן בש"ע דפסק בתרוייהו כהרמב"ם והרא"ש ז"ל דהלוקח הוא המוחזק דהמצרן לא אתי עליה אלא משום ועשית הישר והטוב כמ"ש ה"המ והטור א"כ איך תבר לגזיזיה גבי שומא הדרא דאיהו נמי לא אתי עליה דב"ח אלא משום ועשית הישר והטוב דהמלוה מוחזק בודאי והנלע"ד דלא ראי זה כראי זה וכדכתי' מעיקרא בראש אמו"ר דשאני גבי מצרן כיון דקטעין שזבנא להנך שאר מילי דלית בהו דינא דבר מצרא א"כ אין כאן חלות לדינא דבר מצרא כלל אמטו להכי אמרינן בכ"הג הלוקח מוחזק מהמצרן וכן גבי זבן בק' ושוה מאתיים וקטעין לוקח דלדידיה אוזיל דאין בן המצר זוכה אלא עד דיהיב ללוקח כל דמי ארעא ואי לא יהיב ליה ק' אכתי לא זכי בה משום דינא דב"מ דחשבינן ליה כאלו קנאה במאתיים דאי לא יהיב ליה אלא ק' מי איכא מ"ד דהוי מצרן לאפוקי ארעא מידא דלוקח אבל גבי שומא הדרא דקא יהיב ליה מאי דמסיק ביה ומשום הישר והטוב קרו ליה מהדרנא ולא פש ליה למלוה לגבי לוה אלא דמי הוצאה דקתבע מניה משו"ה סבר לה מר מרן ז"ל דהויא כשאר תביעות ממון דעלמא