משכנות הרועים תרלז

פרעתיך שו"ר להרל"ם ז"ל שם שכ' בשם יש מי שתי' כמה דאמרן בשינוייא קמא אך לא ידעתי אמאי לא דייק מלשון רבינו כמ"ש והלא שטר. יש לך עלי אלא ממ"ש ל ואח"ך תוציא השטר והוא ז"ל תי' דאין לך בידי אפשר דהוי להד"מ ואפש' דהוי פרעתיך וכשאומר אח"ך תוציא השטר מפרש דבריו דמה שאמר אין לך בידי הוי פרעתיך עכ"ל וכן פסק רבי' ברפ"ו מה' טוען ועיין בהרל"ם שם גם ה' פרישה בס"סי ע"א כתב על מ"ש רבינו והלא יש לך שטר עלי פי' ובאמת אין לך בידי כלום כי שטר אמנה או פרוע הוא כדמסיק עכ"ל והרב נרגש מריש דברי רבינו כדוקיין וכן הב"ח תי' כדברי הפרישה דשטר אמנה הוא וכתי' הרל"ם ז"ל ג"כ ע"ש והרב פרישה משם רבו מהרש"ל ז"ל והב"ח כ' דטעמא דאין משביעין הנתבע אע"פי שאינו נפסל בשבועה זו ה"ט כדי שלא תהיה השבועה לבטלה ובפי"ד מה' מלוה דין ה' הוציא עליו שט"ח שאינו יכול לקיימו ואמר הלוה אמת שכתבתי לך שטר זה אבל פרעתיו וכו' ה"ז נאמן וישבע היסת ויפטר ואם קיימו המלוה אח"ך בב"ד ה"ז כשאר השטרות עכ"ל ומדברי רבינו שכתב וישבע היסת נראה פשוט דב"ד משביעין אותו ולא חיישינן דילמא לבתר דמשתבע לוה הדר מלוה ומקיים לשטריה ונמצא שבועה לבטלה אלא כל היכא דמשוי ליה חשוד והכא א"נ מקיים לשטרא לא הוי חשוד שאין העדים מעידים שלא פרעו כמ"ש בהלכות טוען וכדכ' בעניו' ע"פי תשו' הרי"ף ז"ל וקמ"ל תו דאי הדר וקיים לשטרא שפיר הדר וגבי ביה מניה מאי דמסיק ביה ולאפוקי מדר"ה אמר רב דאמר מנה הלויתיך והלה אומר לא כי ואח"ך באו עדים פטור מלשלם כדכתיב ולקח בעליו וכו' כיון שלקחו הבעלים שבועה שוב לא ישלם אלא כדר"ן ורב"ח דפליגי עליה כדאי' בפ' הגוזל דק"ו וכן פסק רבינו ז"ל בספ"ב מה' טוען וכמ"ש ה"המ ז"ל שם והטור רי"סי פ"ב הוסיף וכתב בדברי רבי' וגובה בו וכתב מרן הב"י ז"ל ופשוט הוא ור"ל דכבר נתבאר בדברי רבינו והטור סי' ע"א סל"א וכדכתי' והרב הפרישה כתב דקמ"ל דגובה בו אפילו מהלקוחות ולא מצו אמרי סברנו שטרא ריעא הוא וכו' וכתב הסמ"ע ז"ל דגובה בו אפילו מהלקוחות דביני ביני וכ"כ הש"ך ז"ל שם סק"ה ופשוט הוא ואע"ג דבאומר הלוה פרעתיך והמלוה אמר איני יודע ואח"ך אמר שנזכר שלא פרעו דחוזר וגובה בו עלה ונסתפק הש"ך סי' נ"ט אם גובה בו מהלקוחות דביני ביני ומסיק וצ"ע לדינא שאני התם דמלוה גופיה מרע ליה לשטרא דקאמר ליה לא ידענא אי פריעא או לא אהא מספק"ל להש"ך ז"ל אבל הכא דהמלוה עומד בשטרו אלא שלא מצא עדים לקיימו משו"ה הו"ל ללקוחות לאזדהורי דהיום או מחר ימצא עדים לקיימו וזה פשוט

וראיתי להרב"ח ז"ל שכתב כדברי הפרישה וכתב עוד אבל אין נראה לפרש דאפילו לאחר שנשבע אם אח"ך מצא לקיימו חוזר וגובה בו וכו' ע"ש וכל דבריו אינם מוכרחים וכבר הושג מה' ש"ך ז"ל ותלי"ת שכוונתי לדעת הכהן הגדול ז"ל ומאי דפשיטא ליה להרב"ח דמצי לוה למימר לא משתבענא עד דמהדרת לי שטרא היא גופא מבעייא ליה להגד"ת ז"ל ריש שער י"ז ע"ע ובמאי דמוקים הרב"ח ז"ל לדברי רבינו כשלא נשבע א"נ כשנשבע מאליו בלא חיוב ב"ד ע"ש אין מדרך פוסקי הלכות הלכה למעשה לאסתומי הדברים ולאוקומי' באוקמתות דאפילו באמוראים אמרינן דרכו של אמורא לפרש ולא לסתום והכנ"הג ז"ל הביא ספקו של הגד"ת ז"ל ופשיט דחייב לישבע ולכשיתקיימו חוזר וגובה בו ואח"ך הביא דברי הרב"ח ז"ל בסתם וודאי דמסתמיך ואזיל אמאי דפשיט ליה לספקו של ה' גד"ת ז"ל גם הט"ז שם בסס"י ע"א חלק על ראיות הרב"ח ז"ל ומסיק ודלא כהמו"ח וזו הלכה העלה הגאון באורו"ת סי' פ"ב ע"ע וכעת מצאתי ראיתי לה' ראש יוסף ז"ל סי' ע"ח אות נ"ח שעלה בדעתו לומר כסברת הרב"ח ז"ל והדר ביה וע"ע שם באות נ"ט. אמור מעתה ה' ראש יוסף והרט"ז והרב ש"ך והכנ"הג והאורו"ת ז"ל סברי מרנן דלא כהרב"ח ז"ל והוא ז"ל יחיד בדבר והרב כרם שלמה ז"ל בח"מ סי' י"א הביא תשו' לה' מהר"ם אמריליו ז"ל שלדעתו הש"ך הוא יחיד בדבר ובימיו ז"ל לא נראה ספר הט"ז על ח"מ ועוד לא הביט בה' ראיה יוסף ז"ל ובדעת ה' כנ"הג ספוקי מספק"ל ואנן בדידן כיון דאשכחן להני רבוותא בתראי דפלגי בהדיה דהרב"ח ז"ל כוותייהו נקטינן ואין המוחזק יכול לומר קי"ל כהרב"ח כיון דיחיד הוא בדבר ואת"ל דהכנ"הג ז"ל ספוקי מספקא ליה ומ"ש הסמ"ע סי' פ"ז סקצ"א דמיירי כשנשבע מאליו אבל אין ב"ד משביעין אותו עד שיבטל כל שטר שיש לו עליו התם שאני דמיירי באבד השטר והש"ך שם סקע"ד וע"ע להש"ך סי' ע"א סקפ"א ואינו ענין דשטרו בידו אלא שאינו רוצה לקיימו ודלא כה' בית אברהם ז"ל שצירף דעת הפרישה לדעת הרב"ח ז"ל ולא השגיח בדברי הש"ך ז"ל דאיהו ז"ל פליג על הרב"ח ז"ל ולשם הסכים לדברי הפרישה ואלו פלגן בהדייהו דברי הש"ך סתרא"י נינהו אלא מחוורתא כדאמרי' בעניו'

תבנא לדיננא אריש דינא מאי דפסק מרן בש"ע דאין להשביע היכא דאיכא למיחש שמא יתברר הדבר מכאן רצה ללמוד מורה א' הובאו דבריו בתשו' הרב בני אהרן ז"ל ס"סי צ"א במי שתבע מחבירו שחייב לו מנה שהוא במדינת הים ושלח מורשה לגבותו ממנו ונאנסו ביד המורשה וטען המלוה שהתנה עמו שכל האחריות עליו עד שיגיעו לידו ושיש לו עדים ע"ז וכשבאו העדים הא' העיד שכדבריו כן הוא והשני אומר אמת שהייתי שם אבל איני זוכר זה התנאי דדינא הוא דנשבע לוה שבועה דאוריי' להכחיש את העד ומפטר וה' המורה דן את הדין שאין להשביעו דאיכא למיחש שמא יזכור העד שכך היה תנאי ונמצאת שבועת הלוה שבועת שקר ולענ"ד נראה דלא שמה מתייא דכבר כ' התוס' דתקנתא לרמאי לא עבדינן ואי משום שבועה לבטלה כפי' ר"ח ור"ת שגנאי הדבר לשמואל עקרינן לה מהלוה ושדינן לה אמלוה ולרב אשי היכא דשניהם חייבים לישבע דמשבעינן למלוה תחלה דשמא ישבע הלוה ויוציא הלה את הפקדון וכ"הג הוא דפסק מרן מדברי התוס' להך מלתא ולדדמי לה לכי משכחת לה אבל בנדון הרב המורה נמצא חוטא נשכר דלא למגבי מניה ודלא לאשבועיה

(ג) שבועה אם נשבע לתת מתנה לחבירו ובשעת הנתינה מסר המודעא שמפני השבועה הוא נותן קרוב הדבר לומר שאין במתנתו כלום בדק הבית בשם הריטב"א ז"ל והכנ"הג ריש סי' ר"ה בגהב"י ע"ש וצריך לדעת א"כ חזרה השבו' למקומה וצ"ל דר"ל אלא שצריך לבטל המודעא כדי לצאת י"ח שבועתו

(ד) שבועה בעל דאמיד דאית ליה נכסי