משכנות הרועים תרלה

ולא נחעורר במה שהערנו וזו היא שקשה והנראה לע"ד דהגאונים והי"מ בהא קא מפלגי ובבא לימלך שרוצה למכור לגוי לדעת הגאונים הללו לכתחלה בר מצרא מצי לעכב עלויה שלא למוכרה ולא ניחא ליה בקבלת אונסין כי היכי דלא ליקו בהדיה בדינא ודייני ולברר היזקו ואם מת לא קנסו בנו אחריו כמ"ש בדעת שאר הגאונים שהביא הטור אמטו להכי אמרינן ליה לך והתפרנס מן הצדקה ולא יגרום היזק לחבירו ותלמודא מיירי בדעבר ומכר דאז משמתינן ליה עד דמקבל עליו כל אונסא ודעת הגאונים הללו בבא לימלך לא שאני לן בין מוכר לרווחא או למזונות אלא כל אפיא שוין וליש' דגמרא דייק טפי דמיירי בדעבר ומכר דבהגוזל ובהמקבל בלישנא דמכירה משתעי ודעת הי"מ בבא לימלך אומרים לו אם להרויח כלל כלל לא ואם לצורך פרנסתו אפילו לכתחלה אומרים לו רשאי אתה למכור ולקבל עליו אונסין כדין עבר ומכר להרויח אלא דאכתי מספקא לענ"ד דאיכא למימר בדעת הגאונים דאם עבר ומכר להרויח לא תסגי ליה בקבלת אונסין אלא דליזיל וליטרח בהדי גוי לפייסיה למהדר זביני ותלמודא מיירי בעבר ומכר לצורך פרנסתו דבכ"הג מסתייה דיקבל עלויה כל אונסא דמתייליד ובתרתי פליגי

שו"ר להרב מוהריב"ל ז"ל בס"ג סוף סימן קי"ח שכתב וז"ל וכד מעיינינן אשכחינן דאפשר לומר דהתם מיירי היכא שכבר זבן לגוי ואינו יכול לתקן אשר עוותו אבל בנ"ד דעדיין לא מכר מאן לימא לן דלא מחינן בידיה שלא למכור עכ"ל דעת עליון דמוקי לדינא דגמרא בשכבר מכר וכדוקיין אלא שבנדונו הישראל מצוי לקנות ואותה הוא מבקש ולקמן יתבאר בס"ד

(ב) שבועה. קי"ל דאין להשתבע היכא דאיכא למיחש שמא יתברר הדבר כמ"ש מרן ז"ל בש"ע סי' פ"ז סל"ג וכתב מרן בב"י שכ"כ התוס' בפרק המפקיד דל"ד בד"ה שמא ע"ש. ולעמוד על מבחן הדברים צריך חיקור דין דא"כ מצינו חוטא נשכר שהנתבע יכפור דדינא הוא דמשתבע ומפטר ומשום דשהתובע טען דאית ליה סהדי משהינן ליה עד דמשכח סהדי ואי מיית נתבע ביני ביני אזלא לה שבועה מעיקרא

והנה עיקר דברי התוספות אהא דמייתי התם תלמודא הא דתנן בס"פ שבו' הדיינין סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני וג' שקלים היה שוה חייב וקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפיקדון עקרוה רבנן לשבו' מהלוה דמודה במקצת ומשבע ומפטר ושדיוה על המלוה ופירש"י שאם הלוה ישבע ששוה ג' שקלים שמא יוציאה מי שהפקדון אצלו ואינה שוה כמו שאמר ונפסל והתוס' הקשו עליו וכי עבדינן תקנתא לרמאי ואדרבא כי רמינן שבועה על הלוה יחוש על עצמו שמא יפסל וכ"ש שידקדק ביותר ולא יאמר כי אם האמת לכן נראה לר"ת לפי' ר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שיתברר הדבר אח"ך שהמלוה יוציא את הפיקדון אבל כי רמינן לה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל להוציא' וכדמסיק שנגנבה בעדים הילכך מלוה דידע מאן רגיל למיעל ולמיפק לביתיה אמרינן דטרח ומייתי לה אבל לוה דלא ידע לא טרח ומייתי לה ומכי משתבע מלוה תו ליכא למיחש דאתי לידי שבועה לבטלה ומשום דנראה כשבועה לבטלה דלאו שבועה לבטלה גמורה הוא דאפשר דאתקלקל הפיקדון כמ"ש התוס' שם אפי"ה כיון דנראה כשבועה לבטלה וגנאי הדבר לישבע בדבר שיוכל להתברר שלא כמו שנשבע וראיתי להרי"ף והרא"ש ז"ל בשבועות שכתבו שמא יוציא הלה את הפיקדון ונמצא שם שמים מתחלל ע"ש ונראה דמפרשי לה כפי' ר"ח דודאי תקנתא לרמאי לא עבדינן אלא דחיישינן ש"ש מתחלל ח"ו והתוס' לא כתבו אלא דנראה כשבועה לבטלה וגנאי היא הדבר ולא הפליגו לומר ונמצא ש"ש מתחלל ח"ו אבל הענין בפירוש השמועה כחדא שריין וכשי' ר"ח אמרוה ובמקו' שם פ' המפקיד כתב משם הריטב"א ז"ל ופירש ר"ח שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ונמצא זה נשבע לבטלה או שמתחלל שם שמים ע"י עכ"ל דהני תרי טעמי אליבא דר"ח משמע דהחששא על הב"ד שגנאי הדבר לישבע על דבר שיכול להתברר או משום דנמצא ש"ש מתחלל ומשם הרשב"א כתב שם אמאי דמוקי לה במאמינו דלפי' ר"ח כולה א"ש דכולה מיירי במאמינו ואפי"ה ברישא נשבע מלוה משום דלא בנאמנותו של לוה תליא מלתא דאנן הוא דלא שבקינן ללוה לאשתבועי עד דמשתבע מלוה משום חשש שבועה לבטלה ואף לדברי הרי"ף ז"ל שפי' שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא ש"ש מתחלל כי במאמינו נמי אנן לא מהימנינן ליה עכ"ל מוכח דהריף ז"ל נמי לא ס"ל כפי' רש"י ז"ל אלא כפיר"ח דהחששא אינה על הלוה דיפסל ויפסל אלא על הב"ד שלא תבא שבועה לבטלה על ידם או שלא יתחלל ש"ש ע"י ודע לשמואל דמפרש לה מי נשבע מי שהפקדון אצלו עקרוה רבנן שבועה מלוה ושריוה לה אתובע ומשתבע ושקיל ומשכחת לה כגון שתבעו. שחייב לו מנה ופ' ופ' עדיו והלה כופר ונמצא עד אחד שיעיד כדברי התובע ואידך ליתיה קמן דאזל ליה למדינת הים דאין משביעין אותו להכחיש את העד דאיכא למיחש דחיישי' דילמא אתי הך סהדא אחרינא ומסהיד נמי כאידך ונמצא ש"ש מתחלל אלא משתבע תובע ושקיל אבל לרב אשי דמפרש למתני' כרב הונא דמלוה נשבע שאינו ברשותו ולוה נשבע כמה היתה שוה ותני תנא מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא זה ישבע ומוציא הלה את הפקדון דתרוייהו רמי שבועה עלייהו אלא דלאקדומי למלוה דמשתבע שאינה ברשותו שלא יוציאנה אחר שישבע הלוה דליכא למגמר מינה דהיכא דאיכא למיחש שמא יתברר הדבר דעקרינן השבועה מהלוה ושדינן לה אמלוה אלא דלכי מחייבי מלוה ולוה מלוה נשבע תחלה כמדובר ומעתה נובין ונדון מה שפסק מרן משם התוס' דאין להשביע היכא דאיכא למיחש שמא יתברר הדבר בעדים אם ר"ל דמהפכים השבועה לתובע אין זה במשמעות דבריו והוא ז"ל בסי' ע"ב סט"ו כתב כאוקמתא דרב אשי דהמלוה נשבע תחלה ואם ר"ל שמחמצין את הדין א"כ מצינו חוטא נשכר

וראיתי. לרבינו בסוף פי"ד מה' מלוה שכ' האומר . . לחבירו מנה יש לו בידך והלה אומר אין לך בידי או שאומר פרעתיך אמ"ל התובע השבע לי היסת אמר לו הנתבע והלא שטר יש לך עלי ואתה רוצה להשביע אותי תחלה ואח"ך תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר אמר המלוה לא היה לי שטר עליו מעולם או שטר היה לי עליו ואשר הורו רבותי שאומרים למלוה. בטל כל שטר שיש לך קודם זמן. זה ואח"ך חשביעהו וכתב ה' המגיד ז"ל הגאונים ז"ל הוציאו