משכנות הרועים תריז

מקצתה אישתבע ונ"מ אם יש לו מקצת חייב לפורעו ע"ש ועיין בשו"ת רבי' בצלאל סימן ל"ה

(נב) ק"ס. המוכר לחבירו קרקע בק"ס ולא נכתב השטר עדין ולא קבל דמי"ם באתרא דכתבי שטרא וחזר אחד מהם ראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות מכירה דין ה' שכתב וז"ל הקרקעות וכו' ושאר כל מטלטלין כל אחד מהן נקנה בחליפין והוא הנקרא קנין וכו' קנה הלוקח אותו קרקע ואותן מטלטלין אע"פי שעדיין לא משך ולא נתן הדמים אין אחד מהם יכול לחזור בו עכ"ל משמע מדבריו שאע"פי שעדיין לא נכתב השטר ובאתרא דכתבי שטרא אינו יכול לחזור בו מדלא מפליג בין מקום שכותבים שטר לאין כותבים כמו שחילק הוא ז"ל בפ"א מה' אלו דין ד' ע"ש וראיתי להרב המגיד ז"ל שכתב וז"ל ודעת רבינו ר ת מי שאומר דדין קנין הוא אפילו בלא כסף וכן עיקר עכ"ל ואתה דע לך שעיקר ראייתם מדאמרינן בפ"ק דמציעא די"ג המוצא. שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים וכו' ע"ש ואם איתא דלא קנה ליחוש דילמא לא יהיב דמי אלא ש"מ דבדלא יהיב דמי נמי קנה עיין בחי' הרמב"ן ז"ל לקידושין דכ"ז בספר אוריין תליתאי ועיין בהר"ן ז"ל בפירוש ההלכות לשם עין רואה דמיירו כשנכ' השטר כבר והיינו דאהנייא להו למימר אלימא מלתא דקנין אבל בקנין לחוד אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד כי לא יהיב דמי איכא למימר דלא קנה איברא שראיתי להרשב"א ז"ל שם בחידושיו שכתב וז"ל ובקנין איכא פלוגתא דרבוותא אי קני בלא דמי או לא ואיכא למ"ד דהו"ל כשטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עדיף משטר ואיכא מ"ד משעת קנין קנה דאין לאחר קנין כלום ומסתברא כוותיה דאלים כח הקנין ומשעת קנין מקנא קני לה וכדאמרי' בפ"ק דמציעא המוצא שטרי הקנאה בשוק יחזיר לבעלים וכו' ע"ש מוכח דס"ל דקנין לחודיה אע"ג דליכא דמי דמלוה היא לגבי מריה דארעא ומלוה להוצאה ניתנה אפילו הכי קנה בק"ס לחודיה ואע"ג דמסיים בה הרב ז"ל אבל עכשו בדין זה שהיה בקנין ובשטר נסתלק מכאן כל ספק וכו' דמשמע דבעינן תרוייהו לא היא ואשגירא דלישנא הוא ואו או קאמר וילמוד סתום מן המפורש ועיין לה' גד"ת ז"ל שם ועיין בתשו' ה' לב שמח ח"המ סימן ך'

שו"ר למרן הש"ע ריש סי' קצ"ה שהעתיק לשון הרמב"ם ז"ל אשר הונף ואשר הורם רצה והוסיף וז"ל ובקנין וכו' נקנה הקרקע אע"פי שלא וכו' כתב שטר וכו' ואין אדם מהם יכול לחזור בו וכו' דעת עליון ז"ל דכקנין לחודיה בלא כסף וחזקה קונה ול"ש ליה בין אתרא דכתבי שטרא ללא כתבי וכמו שחילק בסימן ק"ץ ס"ז גבי קנין כסף. (חסורי מחסרא מהני עכברי רשיעי

) מכאן מודעא רבא פלוגתא דרבנן נו"ן זיע"א בענין מכירת קרקעות בק"ס גרידא באתרא דנהיגי למכתב שטרא אי מצי למהדר ביה כל דבעי למהדר או לא ואנן בדידן אתרא דנהיגי למכתב שטרא וב"ד הצדק חלקם בחיים ואשר בחיים עדנה ה' עליהם יחיו אכי"ר לא שוו בדעותיהן פלג מורים כן ופלג מורי' כן ונעשית תורה כשתי תורות ח"ו והבע"ד גופייהו מגרו תגרא ואתו לאנצויי וכל אחד אומר לב"ד פ' קאזילנא כי היכי דלשתמען מלוהי איכו השתא אברר דעת האומרים דהמקח קיים ולא מצי למהדר ביה חד מנייהו וכנראה דרובא דרבוותא בחדא שיטא קיימי הא' אדם רבינו ירוחם ז"ל כמ"ש ה' מוהר"א ששון ז"ל סי' נ"ו ורבינו בצלאל ז"ל סי' ח"י והרשב"ש ז"ל סימן ע"ט ומוהרשד"ם ז"ל בחא"הע סי' קס"ד ובח"המ סימן ר"ץ וה' לחם רב ז"ל סימן קנ"ה ומוהרימ"ט ז"ל ח"מ סי' ס"ד ומוהר"ם שלטון ז"ל סי' ס"ה בספר בני משה ע"ש ואע"ג דמוהריב"ל בא' סי' פ"א כ' בשם הריטב"א ז"ל דלא מהני ומצי למהדר ביה ע"ש אי מיהא לא ארייא דהריטב"א ז"ל ס"ל דבחזקה נמי לא מהני אלא עד דכתיב שטרא ומרן בש"ע סי' קצ"ב פסק דחזקה גרידא מהניא ואנן בתריה דמרן גרירנא ולפי מ"ש רבינו בצלאל ומוהרשד"ם והנמשכים אחריהם שכן דעת הרמב"ם ז"ל ולפי"ז גם דעת מרן שהעתיק לשון רבינו הכי ס"ל ולא שבקינן פשיטותייהו דהני רברבתא משום ספקו של מוהריב"ל ז"ל אע"פי דמהרימ"ט לשם נפק דק מדברי מהריב"ל ס"ב דהדר פשטא וס"ל דלא מהני מדכתב ואת"ל דלא מהני וסבר לה מר ואת"ל כדבריו ז"ל פשיטותא היא לע"ד אין דיוקו עולה יפה וכבר כתב הרב החבי"ב ז"ל בסימן קצ"ו בהג"הט אות ע' דמוהרשד"ם ומוהרש"ך ז"ל תמהו על מהר"א ששון ז"ל שכתב שהמוחזק מצי למימר קים לי ע"ש ומ"ש מוהר"ם שלטון ז"ל שם דמשמע קצת מדברי התוס' דכתובות דס"ל דלא מהני ע"ש היינו עמ"ש לשם דף צ"ג בד"ה מאימתי וכו' לתירוץ ריב"ם דמדמו ק"ס בלא שטר כעסוקים באותו ענין דקי"ל שניהם יכולין לחזור ע"ש נראה דלא מכריעא כלל דהתם לענין אם יצאו עליו עסיקין דוקא ולהאי מלתא גרידתא הוא דמדמו לה לעסוקים באותו ענין ולא לגמרי דוק ותשכח וכ"ה במקו' לשם הועתק מן התוס' ע"ש ובשנת תצמ"יח הסכמנו הסכמה גמורה ב' בתי דינין בעיר אחת להיות דנים מהיום עד בא גואל צדק ע"פי סברא זו דהמקח קיים והמערער ידו על התחתונה ותו לא מידי ודלא כמנהג ארג'יל יע"א שכתב מוהרי"ע זיע"א במנהגים סי' א' מדין ק"ס שקבל שנהגו לדון דלא מהני ע"ש וזה ודאי הפך דעת הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל שהזכרנו שהוא מאריה דאתרא מקדם קדמתא ועיין בתשו' הרדב"ז ז"ל החדשות סי' שכ"ג ועיין עוד לה' בית דוד ח"מ סי' ס"א זו הלכה העלה הרב מוהר"א ז"ל אבן טואה בספר חוט המשולש ח"ג וע"ש מ"ש ע"ד הרשב"ץ ז"ל ולא זכר שר תשובת הרשב"ש בנו ז"ל שכתבתי

אלא מעתה ומעכשיו המקח קיים בק"ס לחוד נגמר בכי טוב ואחד לוקח ואחד מוכר תו לא מצו למהדר בהו כלל ועיקר ועיין להרב מוהר"י אבן נאיים נר"ו שכתב קנין ומתן מעות

(גן) קנין י כל דבר שנגמר קניינו בק"ס כיון שנטלו קנין אינם יכולים לחזור וא"צ להעדאת עדים אלא היכא דמכחישים זה את זה כמ"ש בטוש"ע סי' קפ"ט והוא מלשון רבינו בפ"א מה' מכירה דין ב' וכתב ה"ה ז"ל מדאמרינן בקידושין דה"ה לא איברו סהדי אלא לשקרא וכ"כ הרי"ף ז"ל עלה שם וז"ל מהכא שמעינן דהיכא דמודו בע"ד דקנו מהדדי לא מצי חד מנייהו למהדר ביה ואע"ג דלא הויא מלתא קמי סהדי וכו' עכ"ל והרא"ש ז"ל שם כתב דבפ"ק דסנהדרין דא"צ עדים ולשם לא נזכר דבר זה בדברי הרא"ש ז"ל אלא הגהת מוהרי"ח ז"ל בשם ריב"ם ז"ל ע"ש ואע"ג דבההוא עובדא דמ"ז ור"א דפלגו בהדי הדדי ולא היה על ידי קנין אלא. דפלוג נכסייהו מ"מ סברי מרנן דה"ה לשאר הקניינים: