משכנות הרועים סא

זאת אשיב. הלא בראשי דמעיקרא דדינא כיון דמלוה שטרא בעלמא נקיט בידיה ויורשי הלוה לא טענו בודאי דנתפרע אבוהון שפיר שקיל מינת' דמסיק ביה בלוה אלא דאתו רבנן ואמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען ואלו אבוהון הוה קיים אי טעון פרעתי מזקי' למלוה לישבע ולישקול ועד אחרן אתו רב ושמואל וחדשו בה דבר דהיכא דמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כיון דאבוהון המלוה לא מצי שקיל אלא בשבו' השתא דמת ולא אשתבע אמרי' אין אמש"ל ור"א פליג עלייהו ומשום כבודן של ר"וש אמרו דלכתחילה עבדינן כוותייהו ודיין דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד הילכך לא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה והבו דלא לוסיף עלה אלא בדרעי לה ממש כדאיתא בפ' שבועת הדיינים דף מ"ח וכ' ה' בעל תה"ד סוס"י ש"ל דהא דרו"ש בכל דהו דחי' לה ואמרי' דבכה"ג לא אמרי ר"וש להאי דינא וכו' ע"ש א"כ דכוותה נמי בנ"ד איכא למימר דע"כ לא אמרי רו"ש דאין אמש"ל אלא בדידיע ודאי דמת לוה בחיי מלוה ורמייא שבועה על מלוה בודאי ואח"כ מת מלוה ולא אשתבע אבל היכא דמספק"ל דלא ידעינן מאן מינייהו מת ברישא הדרי' לדינא דנשבעים יורשי המלוה שלא פקדנו אבא וגובי' מיורשי הלוה ואמרי' דכה"ג לא אמר ר"וש אין אמש"ל הבט ימין וראה מ"ש ה' גו"ר אה"ע כלל ד' סי' ט' אחר שהביא דברי התה"ד הללו שרטט וכת' עיקרא דהאי מלתא דהבא ליפרע מן היתומים אינו גובה אלא בשבו' אינו אלא תקנת' דמדינא היה ראוי ליפרע מהיתומים בלא שבו' כיון ששטר מקויים בידו ועל כל אלה באר רו"ש והוסיפו והחמירו ואמרו אין אמש"ל דהשתא הוי חומרא על חומרא ותקנה לתקנה ולכן כיון דכל תוקף דינים הללו אינם מדינא א"כ דחי' להו בכל דהו דמצי' לדחויי ואנו אומרים דלא תקנו בכה"ג ודוגמא לזה אשכחן גבי תקנת השוק דכתבו הפוסקים דבחילוק כל דהו דחי' לתקנת' ומעמידים הדבר על ד"ת וסיים ועלה בהס'כמה הכלל העולה נר' לומ' דכיון דמעיקרא מצו שפיר ליפרע מהיתומים בלא שבועה כיון ששטר מקויים ובאו ראובן ושמ' והחמירו וחומרתם זאת אינה נכונה בטעמא אלא דדייני ליה לכתחילה בשביל כבודם הוי בכל דהו דמצי' למדחי חומרא זו דוחי' אותה ומעמידים הדבר על ד"ת כר"א דמסתבר טעמיה והילכתא כוותיה ואנו אומרים בכה"ג לא אחמור רו"ש וע"ע מה שהארכתי בענין זה ומ"ש ה' מוהראנ"ח ח"ב סי' מ"ח דמת לוה ואח"כ מלוה ומחלו היורשים להאלמנה על השבועה ותטול כתו' בלא שבועה ובהך מחילה פליגי בה רבוואתא אי מהניא הך לישנ' דמחי' או לא וע"ז מסיק ה' וכת' ומ"מ כיון דפלוגתא היא אין לנו להוציא ממון במחלוקת הפוסקים ואע"ג דענין שבועה זו קלושה היא והבו דלא לוסיף עלה ודיין דעבד כר"א עבד מ"מ אין לנו כח להוציא ממון מן המוחזק כיון דאיכא לספוקי שמא הם מחויבים שבועה עכ"ל נלע"ד דלא דמי דהתם האלמנה ברי כחיובא להשבע והספק במחי' אי מעקרא לה לשבועה או לא בכה"ג הוא דקאמ' ה' ז"ל אין לנו להוציא ממון בפלוגת' דרבוואתא אבל בנ"ד עיקר הספק אם חלה תקנתה דרו"ש או לא ועוד בה בעיקר דינא נראה טעם לשבח דכיון דהיורשים שטרא מעליא נקטי בידייהו דהו"ל ברי בחיובא וספק בהחזרה דאמור לוה מיית ברישא וכיון דמת מלוה אח"ך פקעא ליה חיובא והו"ל כספק בפירעון וקי"ל ברי בחיובא וספק בחזרה דחייב לשלם כמ"ש בטוש"ע סי' ע"ה ס"ח ואל תשיבני ממ"ש עוד שם סט"ו דלא אמרי' ברי בחיובא וספק בפירעון אלא בלוה גופיה דהו"ל למידע אבל גבי היורשים לא ע"ש דשאני התם דהמלוה היא בע"פ ולא בשטר ואבוהון הוה מצי למיטען פרעתי וכיון דכן הוא לא מיקרי ברי בחיובא דאע"ג דמודו בהלואה הא תברתא בצדה דהו"מ אבוהון למטען פרעתי וליכא חיובא כלל אבל מלוה בשטר דא"נ הוה אבוהון טעין פרעתי לא מהימן אלא דמזקיקנן ליה למלוה לישתבע ולישקול מאי דמסיק ביה א"כ ברי בחיובא הוא וכיון דלא אתידע מאן מיית ברישא הו"ל ספק בפירעון ויורשי מלוה נשבעים שבועת היורשים וגובים מיורשי הלוה כנלע"ד

(סו) אלמנה קיי"ל אלמ' שתבעה כתובתה בב"ד איבדה מזונותיה כמ"ש בטוש"ע אה"ע סי' צ"ג ע"ש לאו דוקא ב"ד הקבועים לדון ובידם להגבות לה סכי כתובתה אלא אפילו בג' הכשרים לדון סגי ואיבדה כתובתה הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ד הנדפסות מחדש סי' כ"ה ע"ש ולעולם לא נהגי כן פה מתא יע"א אלא בב"ד דקביעי במתא

(סז) אלמנה המנהג פה העירה יע"א שהאלמנה לובשת שחורים וצובעת הבגדים שחורים כדי צרכה אם עמדה האלמנה וצבעה בגדים יקרים ויותר מהצורך אנו דנין דחייבת לשלם וינכו היורשים מסכי כתו' עפ"י הוראת הרשב"ץ בתשו' סי' פ"י ועיין בתשו' נכדו בס' חוט המשולש ח"א בסי' טו"ב ע"ש

(סח) אלמנה הא דאמרי' בפ' מי שמת דף ק"ם עשו אלמנה אצל הכת כבת בין האחים עיין בשיטת הרמ"ה ז"ל ובמקו' שם ובתשו' הרב מוהר"י אבן מיגש ז"ל

סי'

(סט) אסמכתא קיי"ל אסמכתא ל"ק כמ"ש בטור וש"ע סימן ר"ז ע"ש כתב הכנה"ג סי' ר"ן בהגה"ט אות ח"י בש"מ אין בו דין אסמכתא מרד' פ' דו"ה ונ"ל ראיה ממתני' פ' מש"ם אם ילדה אשתי זכר וכו' ויש לדחות עכ"ל והנה אהך מתני' כת' הרי"ף והרא"ש וה' העיטור ד' צ"ו ס"ו ע"ד אוקמוה למתני' דמיירי בש"מ ע"ע והיינו דמהניא להו לזכות באמירה גרידתא בלי שום דרך הקנאה ועוד בה דאפי' המזכה לקטן דאיתיה בעולם אי לאו בר הקנאה הוא דמצי זכי לנפשיה ל"ק אלא עד דמזכה לו ע"י אחר כמ"ש בטח"מ סי' רמ"ג ע"ש א"כ עובר במעי אמו במאי זכה ולאוקו' למתני' ע"י קנין וזיכה לו ע"י אחר וכדכת' רשב"ם לחד פי' א"כ מתני' חסורי מחסרא כל הני תנאי אמטו להכי ניחא להו לרבוואתא לאוקו' בש"מ וכ"כ רשב"ם לאידך פי' ע"ש ומינה איכא למשמ' דאין בש"מ דין אסמ' דאל"ה אכתי לא איפרוק דבעי נמי למיתני מעכשו לאפקועי לאסמ' ואינהו ז"ל לא ניחא להו לאוקו' בבריא משום דמתני' מיחסרא כל הנך תנאי ולא ניחא. להו דמתני' ליש' קייטא נקיט ולא אתא אלא לאשמו' דיש זכייה למי שאינו בעולם ומדלא אוקו' בבריא ש"מ דבש"מ לית ליה דינא דאסמ' ומתני' לא מחסרא דין ההקנאה אלא דלאו בפי' איתמ' דמיירי בש"מ

איברא דאיכא למידק בדעת רשב"ם דאוקמה בכריא ובק"ס וזיכה לו ע"י אחר אכתי