משכנות הרועים ס

בטענת ספק ע"ש והכא בנ"ד תרתי ספקי איכא שמא מצא מציאה ושמא פרע ואל תשיבני מהא דכת' הרא"ש ז"ל בתשו' ופסקו מוהרמ"א ז"ל בהגהתו סי' ר"ץ סי"ב דאע"ג דאין הב"ד טוענין מילת' דלא שכיח' האפוטרפוס יכול לטעון ובודאי דלא גרע כח היתומים גדולים שהם עצמם טוענים מכח האפטרופוס וא"כ אנו יכולי' לומר שמא מצא מציאה ושמא פרע ב' תשובות בדבר חדא שהרי כתב הרא"ש וגם מהר"ם ז"ל דדוקא אפוטרופוס אבל לא ב"ד ואין אנו עושין עצמנו כעורכי הדיינים שמלמדין לבעל הדין טענות של שקר ועוד הרי שלך לפניך לשון הרא"ש ז"ל בתשו' וכמו שהביאו מרן ז"ל בביתו סי' ר"ץ וז"ל ועוד נר' שיש חילוק בדבר דלא שכיח כוליה האי ואינו ניכר שהוא שקר שאם טען האפוטרו' טענתו טענה עכ"ל אלמא דבדבר ידוע וניכר שהוא שקר יותר מזה אלא דמלשון הרשב"א ז"ל שהביא הרב"י ז"ל שם אין טוענין ליורש טענות ידועות שהן שקר וכו' ומ"מ אפוטרופוס יכול לטעון הבל וכו' עכ"ל מדקאמ' אין טוענין טענות שהם שקר וזה ודאי הפך דברי הרא"ש ז"ל שכתבתי א"כ תימ' על הרב"י ז"ל איך השוה הדעות וכתב אחר שהביא דברי הרא"ש ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל והלא דברי הרא"ש והרשב"א מנגדין זה את זה לכן נר' דכונת הרשב"א כך אין טוענין וכו' ואפי' בדברים שאם האפוטרופוס טוען הוה מקבלינן וכו' ור"ל כגון בדבר שאינו נראה שהוא שקר כמ"ש הרא"ש ז"ל מ"מ הדיין אסור לו לטעון ומ"מ אפוטרופוס יכול לטעון וקאי אהנך טענות שאינם נראים שהם שקר וכמ"ש והכא בנ"ד דבר הנראה שהוא שקר כי מגידי אמת הגידו ועינינו הרואות כי היה בתכלית הדלות ואדרבא מצוה על הדיין לרדוף צדק צדק כאשר כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו ע"ש והאריך בענין הזה ודומה לו מוהר"ם גאלנטי ז"ל סי' קכ"ה ע"ש

ועוד יש לחלק בעיקר הדין ולומ' דשאני הכא דאינו אלא לפוטרו משבועה דהא חוב גמור הוא ושטר מקויים בידו אלא שרז"ל החמירו בנכסי יתומים שהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה וא"כ אפי' למאן דלא אזיל בתר אומדנא וחייש למילתא דלא שכיחא ה"מ לאפוקי ממונא אבל לפוטרו משבועה יורה יודה וכך הדעת נוטה וכן דן את הדין הרדב"ז ז"ל וכתבתיו לעיל ובהכי ניחא מאי דלכאורה הוה ק"ל בדברי הכנ"הג ז"ל שכתב בחלק א"הע סי' צ"ו בהגהב"י אות ך' משם מוהרשד"ם ז"ל שאם הבעל היה עני אשתו גובה בלא שבועה יעו"ש ולכאורה לדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל וסייעתם דס"ל דטענינן מלתא דלא שכיחא וכ"ש דמוהרשד"ם ז"ל בח"המ הסכימה דעתו הרחבה לפסוק כוותייהו וא"כ איך פסיק ותני ה' כנ"הג ז"ל בלי שום חולק וכ"ש כי מדתו מביא אפי' סברות האחרוני' ובכאן לא חשש לסברת הני רבוואתא אלא עכ"ל דשאני הכא דאינו אלא לפוטרו משבועה וכמו שכתבתי לעיל משמו של הכנה"ג ז"ל ובר מן דין אעיקרא דדינא איכא למישדי ביה תיוהא מהא דכתב הת"הד ז"ל בתשו' סי' ש"ל בסוף התשו' וז"ל אע"ג דלאו מוחזקים הם מ"מ בטעם מועט דחינן להא מילת' דאין אדם מש"ל כדאמרי' התם הבו דלא לוסיף עלה אלא במאי דדמי ליה ממש וכאן יש לחלק וכו' ע"ש דון מינה דאע"ג דלא מיקרי חזקה מ"מ כיון דלא דמי ליה ממש בדבר מועט דחינן

ועוד אציגה לפניך מ"ש ה' גו"ר בחלק א"הע כלל ד' סי' ט' אחר שהביא דברי הת"הד שכתבתי הוסיף נופך משלו ע"ז וכתב עיקרא דהאי מלת' דהבא ליפרע מן היתומים אינו גובה אלא בשבועה אינה אלא תקנתא דמדינא היה ראוי ליפרע מן היתומים בלא שבועה כיון ששטרו מקויים בידו ועל כל אלה באו רב ושמואל והוסיפו והחמירו ואמרו אין אדם מש"ל דהשת' הוי חומרא על חומרא ותקנה לתקנה ולכן כיון דכל תוקף דינים הללו אינם מדינא א"כ דחינן להו בכל דהו דמצינן לדחויי ואנו אומרים דלא תקנו בכ"הג ודוגמא לזה אשכחן גבי תקנת השוק דכתבו הפוסקים דבחילוק כל דהו דחינן לתקנא ומעמידין הדבר על ד"ת וסיים ועלה בהסכ'מה הכלל העולה נר' לומר דכיון דמעיקר' מצו שפיר ליפרע מן היתומים בלא שבועה כיון ששטר מקויים בידם ובאו רב ושמואל והחמירו וחומרתם זו אינה נכונה בטעמ' ולא דיינינן לה לכתחי' אלא בשביל כבודם הוי בכל דהו דמצינן למדחי חומרא זו אנו דוחים אותה ומעמידין הדבר על דין דר"א דמסתבר טעמיה והלכתא כוותיה ואנו אומרים בכה"ג לא אחמור רב ושמואל והאריך בענין הזה ועוד מצאנו ראינו לאבי התעודה הר' דרכי נועם אביו של הרב הנז' שכת' בסס"י מ"ט דלא טענינן מילת' דלא שכיחא לסתור האומדנא וכו' ע"ש

ועוד חזי הוית לה' עדות ביעקב סי' כ"ה שהאריך בענין כיוצא בזה וסיים ועלה בהסכ'מה דכיון דידענו בבעל האשה הלזה דלא אמיד גובה. כתובתה מיורשיו אעפ"י שלא נשבעה ואעפ"י שאין שטר כתובתה בידה יעו"ש והדברים ק"ו דבנ"ד השטר קיים ופנים מאירות להורות כי מעולם לא נפרע זה הסך ומצינו להרבה פוסקים דאזלי בתר אומדנא התה"ד סי' שי"ז והרא"ש בתשובותיו ומוהר"י אדרבי סי' רי"ט ומש"ד וגם מרן בש"ע סי' ס"ה ס"ק י"ו וגם מור"ם בהגהה ר"ס ק"ח וה' גו"ר באותו פ' באותו מקום וה' פרח מט"א ח"ב סי' ס"ה וס"ו ע"ע ז"ל וגם כי שערי דחיות לא ננעלו האמת יורה דרכו וגם בנ"ד יש אומדנא אחרת שאין אדם פורע סך גדול כזה בלי ידיעת שום אדם והאומדנא הזאת כתבה הטור סי' ס"ה יעו"ש ואין להאריך וע"ע במה שהאריך מוהרדב"ז ז"ל מח"א מתשובות החדשות סי' ה' וממנו תוצאות חיים לכל מה שכתבתי בענין זה וע"ע בהר"ן ז"ל בפי' ההלכות בפ' האיש מקדש גבי ההוא דזבין ארעא למיסק לא"י וכו' ע"ש וע"ע מ"ש לעיל בענין האומדנא בס"ד וע"ע בפרט זה דאין אדם מש"ל במוהריט"ץ ז"ל סימן ט"ל ובענין האומדנות עיין לה' הנז' סי' טו"ב ומ"ש עליו ה' מש"ל ז"ל בפי"ו מה' מלוה בד"ה כתב מוהריט"ץ ז"ל וכו' ע"ש ושו"ת מוהר"ש הלוי ז"ל בח' חה"מ סי' ג' ולעת עתה נזדמן לידי לפי שעה ס' חיי עולם דרשו' למוהר"ם בולה ז"ל וראיתי שהאריך בפרט זה בד' צ"ג ועיין בסס"י צ"ט ובה' כנה"ג שם בהגה"ט אות י"ט ע"ש וכך עלתה הסכמת הב"ד והוציאו מהיתומים כל חוב שבשטר בלתי שום פשרה ת"ל

(סה) אין אדם מוריש שבועה לבניו נשאלתי מהב"ד של אי ג'רבא ביורשי מלוה שהוציאו שט"ח על יורשי דלוה ולא הוברר מאן מיית ברישא ויורשי הלוה טועני' דילמא אבוהון מת ברישא ואח"כ מת אבוהון דמלוה ולא מגבי' ביה דאין אמש"ל אם שומעים לדבריהם יורה המורה לצדקה ויבא שכמ"ה: