משכנות הרועים תרט

ניכר לב"ד שאינו צריך קיום ע"ע. ואנן בריה קלה לא ידענא לכוין אמר"א במאי דמוקי לה בנתקיים בחיי האב במאי עסקינן אילימא נתקיים בחיי האב בפניו א"כ מאי דוחקיה לאוקומה בשטר שכתב בכת"י לוקמא בפשיטות בשטר צוואה בעדים דע"כ לא קאמר הראב"ד ז"ל דאין מקיימי' שטר צוואה אלא דוקא שלא בפניו ומשום זכרון דברים בעלמא הוא אבל בפניו לא ותו דהו"מ לאוקומה בעדי צוואה אע"ג דלהרא"ש ז"ל אין מקבלין עידי צוואה אפילו בפני אפוטרופוס הא מיהא לפני האב המצווה פשיטא דמקבלין ושאני אפוטרופוס דמכח יתומים קטנים קא אתי ואי עסקינן שנתקיים בחיי האב ושלא בפניו א"כ הדרא קו' לדוכתה ואם נפשך לומר לעולם שלא בפני האב מקיימין אפילו שטר צוואה דזכרון דברים בעלמא. אבל גבי יתומים קטנים אין מקיימין וטעמא רבא איכא במלתא דבשלמא גדול אפילו שלא בפניו כלפניו דמי דהא מצינן לקיומי בפניו והוי ראוי לבילה שאין הבילה מעכבת בו אבל קטן דאפילו בפניו כשלא בפניו דמי הילכך אין מקיימי' ואין מקבלין עדות אפילו לפני אפוטרופוס דמחמתיה קא אתי לדעת הרא"ש ז"ל דא ליתא שאם דעת מרן כן א"כ לקמיה כי מהדר לשנויי תשו' הרא"ש ז"ל דאמר בה שאין מקיימין השטר שלא בפני בע"ד שרטט וכתב דיתום קטן שאני אמאי מהדר תו לאשכוחי טעמא גבי יתום קטן משום דאיכא למיחש לפירעון לימא לן מר משום דאינו ראוי לבילה שאינו ראוי להעיד בפניו ומאי איריא חששא דפירעון אלא וראי ש"מ דעת מרן דגדול שלא בפניו וקטן בפניו כהדדי נינהו ואם נפשך לומר עוד לעולם בפני האב והא דלא אוקמה בשטר צוואה בעדים בפשיטות טפי משום דס"ל כהרמב"ן דפליג אהראב"ד ז"ל דא"א לכתוב שטר צוואה בין בחיים בין במות כמ"ש ה' עצמו משמו אשר הונף ואשר הורם אע"פי שהרא"ש ז"ל לא הביא משם הרמב"ן וכדכתי' ולא ניחא ליה להרא"ש והטור במאי דמשני לן מרן כמדובר אכתי לא אפרוק מחולשא לוקמה בפשיטות בעדי צוואה ונתקיים בחיי האב ובפניו ראשית מאמר הוא הדבר אשר דבר עמ"ש ודוקא בשטר שכתב בכת"י שזהו לדעת הרא"ש ז"ל דאין מקבלין עידי צוואה ר"ל דמאי דוחקיה לוקמה בפשיטות בעדי צוואה אהא משני לטעמיה דאין מקבלין עדי צוואה א"כ כי הדר ק"ל הא בעינן שיהיה מקויים בחיי האב והוצרך לשנויי שנתקיים בחיי האב א"כ שאלה בעינה הדרא דנימא מר בעדי צוואה ובנתקבלה בחיי האב ובפניו ואין כאן מקום להאריך. איך שיהיה דעת מרן הקדוש ז"ל בדעת הרא"ש ז"ל והטור כדכתי' דבכת"י אין מקיימין שלא בפני בע"ד ובפני יתומים קטנים ועכ"ל דמ"ש לתרץ דברי הרא"ש ז"ל בתשו' דס"ל כדעת רבינו ירוחם ז"ל להראב"ד ז"ל היינו לענין דאין מקיימין שטרי צוואה אבל לענין שמקיימין כת"י של אדם לא והך דאמר תנו דנזקקין לנכסי יתומים קטנים מיירי בשטר שכתב בכת"י ונתקיים בחיי האב א"נ שניכר לב"ד דלא ניחא ליה למרן לפרש מ"ש הטור וניכר שהוא כת"י שנתקיים אחרי מות האב אע"פי שהוא מפרש במ"ש ניכר פי' . ע"י הקיום:

זאת תורת העולה לדעת מרן הב"י דהרא"ש והטור ס"ל דאין מקיימין הכת"י אלא בפני בע"ד ולא בפני יתומים קטנים ולא בפני אפוטרופו' אבל דעת הראב"ד וה' בע"הת והרשב"א (והריטב"א) משם רבותיו לפי מ"ש הרב מח"א ז"ל ס"ל אע"ג דשטר צוואה אין מקיימין התם היינו טעמא משום דלזכרון דברים בעלמא הוא אבל בשכתב בכת"י דליכא ה"ט שפיר מקיימין שלא בפניו ובפני יתומים קטנים וכ"ש בפני אפוטרופוס ומוציאים בכת"י מנכסיהם אם הוא בתוך הזמן או אם הודה על מטלטלין ידועים שהם של פ' וזה דעת מרן ז"ל בש"ע סי' ק"י שכתב וז"ל קטנים שהודה מורישם בכת"י וכו' ומוציאים מהן וכו' עכ"ל ולא הטיל בה תנאה שנתקיים בחיי האב או שניכר לב"ד ולקמיה שכתב מרן ז"ל ויש מ"ש וכו' כתב שיהיה ניכר לב"ד וכו' עכ"ל היינו לסברת הרא"ש והטור אבל לדידיה לא צריך להכרת ב"ד אלא שפיר מקיימין הכת"י ע"י עדים המכירים חתימת מורישם וכ"כ הסמ"ע סקח"י וסקכ"ג ע"ש אלא שראיתי להרב ז"ל בסי' ק"ח סקי"ג שהמשיך דעת המחבר לדעת הטור דבעינן שיהא הכת"י ניכר לב"ד ע"ש ובסי' ק"י המשיך דעת המחבר לדעת הרמב"ם ז"ל ואחה"ר מ"ש שם בסי' ק"ח שלא בדקדוק אלא לענין שהוא בכת"י לאפוקי שטר צוואה כמו שנאמר

ותבט עיני לה' מוהראנ"ח ז"ל בראשונות סי' ט"ו שאול נשאל במי שמת והניח יתומים קטנים ובפנקסו כתוב לאמר שהוא חייב לאחרים אם מקיימין אותו ע"י עדים בפני יתומים קטנים להגבות למי שמחוייב לו ואחר שהאריך להסכים ס' הרא"ש והטור דס"ל דמקיימין הכת"י בפני יתומים ונזקקין לנכסיהם ומ"ש הטור שהכת"י יהיה ניכר ר"ל ע"י הקיום וכדכתי' בעניו' אלא דהדר ביה יען גדולי אחרונים לא הסכימו לפרש כן ולהם שומעין וכו' עכ"ל ובודאי דגם מרן ז"ל מפרש ע"י קיום לחד תירוצא אלא שהצריך להיות שנתקיים ע"י האב ובדף למ"ד ע"ב כתב וז"ל עלה מכל מ"ש דבכת"י מקיימין אפילו ע"י עדים וגובין בו מיתומים קטנים וכו' עכ"ל וראיתי להכנ"הג בתשו' הנדפסו' מחדש סי' ז"ן דף למ"ד ע"ג שהביא לדברי מוהראנ"ח ז"ל הללו ומפשי' דבריו נר' דמסכים והולך שאם הכת"י בתוך הזמן מקיימין חתימת יד הלוה אפילו בפני יתו' קטנים ולא חלק על הרב בעל הקונטריס אלא בחתימת יד העדים שבכת"י כי היכי דלא להוי חשיב כשטר ואפי' לאח"ז ע"ש ובסי' ע"ה חזר הר' ושנה פרקו וכתב שה' בני אהרן ז"ל טעה ג"כ וס"ל כדעת בעל הקונט' בענין חתי' העדים ושגם ה' ראש יוסף ז"ל ס"ל דמקיימין הכת"י בפני יתומים קטנים אלא שחדש בה דבר דאפילו בחתי' יד העדים שבכת"י והרב כנ"הג חלוק עליהם בזה דדוקא בחתימת יד הלוה הוא דמקיימין שלא בפניו דהוי כמי שהודה עכשו בפנינו עש"ב וכן בקדש חזיתי למוהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' קמ"ו דאיתשיל בכת"י שליחות שנתקיים בב"ד של ג' תלתא סרכין והקיום הזה של"ב בע"ד אי שפיר עבוד רבנן יען קראו עליו ערער ופשי' לו מהך דהגוזל דאפסיק הלכתא דמקיימין השטר של"ב בע"ד ואח"כ כתב וז"ל ואע"ג דהיה אפשר לחלק קצת דדוקא בקיום שטרות וכו' משום דכמי שנחקרה דמי אבל בכת"י נראה דליכא ה"ט והיה אפשר לומר דדוקא בפניו אבל של"ב לא מקיימין לא היה אפשר לומ' כן דלא לישתמיט שום פוסק דלימא חילוק זה כמ"ש שאר חילוקים ע"ש ועוד הוכיח מדברי הטור סי' ס"ט דפליג ארב שרירא ז"ל דמפליג בין קיום שטרות לקיום הכת"י בענין לקיים החתימה משני שטרות ומב' כתובות ואין לחלק בקיומן ועוד בה מדברי הרשב"א ז"ל שכתב דעדי הקיום לא על מנה