משכנות הרועים תרח

ויתומים קטנים ואע"ג דהרשב"א ז"ל מוקי לה בשינויא אחרינא וכן הראב"ד ז"ל מ"מ לענין דינא לא פליגי אלא לצדודי אנפי אחריני ואין הדין משתני בחילוף התירוצים אלא במאי דמסתבר לאוקומי. ואולם לא אכחד שומא היתה בלבי בדברי הראב"ד ז"ל שכתב דמשכחת על ידי שטר צוואה שכתב בכת"י ולא קאמר בפשיטות ע"י שטר צוואה שחתמו ע"י עדים דפשיטא טפי דמקיימין שלא בפני בע"ד ואמאי טרח להמציא בכתב בכת"י וכל מעתיקי דבריו כך העתיקוהו ואם אתא לאשמועינן דכת"י נמי מתקיים אין זה מתקבל ממשפט הלשון וחוץ למקומו למגמר אגמורי אגב אורחין ובהיותי נבוך בזה מצאתי להר"ן והרא"ש ז"ל בפ' אלמנה ניזונית שכתבו משם הרמב"ן ז"ל משם הראב"ד ז"ל שכ' שהעמידה להך דאמר תנו בשכתב עדות הצוואה בשטר וע"ז הק' הרמב"ן דא"א לכתוב שטר צוואה מחיים ולא לאח"מ ע"ש ולפי"ז יפה כוין הראב"ד ז"ל שכתב שבצוואה שכ' בכת"י ולא סיימוה קמיה דהרמב"ן ז"ל א"נ דהראב"ד גופיה אהדורי אהדר ביה ממאי דק"ל להרמב"ן ז"ל וחדש בה דבר שכתב בכת"י והרמב"ן ז"ל שמע להאי ולא שמע להאי מעתה מצינו טו"ט ודעת למה שהוצרך הראב"ד ז"ל שיהיה שטר הצוואה בכת"י

וחזיתיה למרן בב"י סי' ק"י שהביא משם רבינו ירוחם שכתב דשטר הצוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בע"ד ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בב"ד דמי דשטר צוואה אינו אלא לזכרון דברים בעלמא והא דאמרי' אם אמר תנו מנה לפ' נזקקין לנכסי יתומים קטנים מיירי שכתב בכת"י תנו כ"וך לפ' כל זה מדברי הראב"ד ז"ל וכו' עכ"ל ש"מ דס"ל כדעת הראב"ד ז"ל דאע"ג דאין מקיימין שטר צוואה הא מיהא בכת"י מקיימין וכל שכת' בכת"י תנו מנה לפ' מקיימין כת"י וגובין מנכסי יתומים קטנים ולא נתברר לקו"ד אי שמיע ליה לרבינו ירוחם ז"ל שכתב הראב"ד ז"ל כן בפירוש או משום דק"ל בדבריו דאמאי לא קאמר בפשיטות בשטר צוואה בעדים אלא משום דס"ל דכיון דלזכרון בעלמא הוא אין מקיימים או אפ' דתרי הראב"ד נינהו ומ"מ למאי דאתאן עלה דעת רבינו ירוחם ז"ל שהראב"ד ז"ל סובר דשטר צוואה אין מקיימין אבל כת"י מקיימין אפילו בפני יתומים קטנים

והנה ממה שהוכחנו מדברי הרא"ש ז"ל בפרק אלמנה ניזונית שכ' משם הראב"ד ז"ל דמקבלים עדי צוואה ומקבלים עדי הקיום אפילו בפני יתומים קטנים ולא הביא מה שהק' עליו הרמב"ן ז"ל דא"א לכתוב שטר צוואה כמ"ש הר"ן ז"ל ומעתה אשור"ה נא ואראה מ"ש בתשו' כלל פ"ה סי' ט' מ"ש בתוך דבריו בנדון זה אם אין השטר מקויים אין מקיימי' אותו אלא בפני בע"ד ע"ש המלכים נועדו המה ראו כן תמהו דלימוד ערוך הוא בידינו והלכה רווחת דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד והרבה תשו' נאמרו בו והרב ב"י ז"ל הביא תשו' הר"י בן הרא"ש ז"ל וה' מוהרלנ"ח ז"ל ולא נתקררה דעתו עד שמציאה מצא לדברי רבינו ירוחם ז"ל הניתנים למעלה דלהראב"ד ז"ל אין מקיימין שטר והרא"ש ז"ל בשטר צוואה קא משתעי ע"ש קושטא קאי שדבריו ז"ל שגבו ממני דהרא"ש ז"ל קא פסיק למילתיה אשט"ח שעל המוריש שיורשו נתן מתנה לקטן ולא בשטר צוואה וכבר בא חכם הרזי"ם הכנ"הג בהגהב"י אות ך' תמ"ה תמ"ה יקרא ע"ד מרן ז"ל הללו ע"ש. נקוט מיהא לדעת מרן ז"ל הרא"ש יסבו"ר ול"ו ידע ס' הראב"ד וס"ל כוותיה דאין מקיימין עדי צוואה ולפ"ד מרן הרא"ש ז"ל סותר עצמו מהפסקים לתשו' שבפסקיו הביא דברי הראב"ד ז"ל דמוקי להך דאמר תנו כשכתב עדותיו בשטר ובודאי דאמר להו קיימו שטרייכו וחותו לדינא ומקיימינן אפילו ביתומים קטנים דמיירי ביה תלמודא דערכין ואלו בתשו' פסק ותני אין מקיימין ומוקי לה מרן ז"ל בשטר צוואה ואי לא מסתפינא אמינא דגם דעת הר"י בן הרא"ש ז"ל שתירץ לדברי אביו דבכל מקום שרואה דברי אביו ז"ל מחולקים מהפסקים להתשובות הריני הולך אחר הפסקים ע"ש ואם הדברים כפשטן אין להם שחר דאנן לא מדברי הרא"ש ז"ל אהדדי מותבין אלא ממאי דאפסיקא הלכתא דמקיימין וכמו שתמה מרן ז"ל בב"י לכן נלע"ד דהר"י בן הרא"ש ז"ל מוקי לה נמי בשטר צוואה וכדאוקמה מרן ז"ל דס"ל בהראב"ד ז"ל לדעת רבינו ירוחם ז"ל ומשום דק"ל מדברי הרא"ש ז"ל בפסקיו שכתב בפרק אלמנה משם הראב"ד ז"ל דכתב ומקיימין שטר צוואה שלא בפני בע"ד אהא קאמר שהוא הולך אחר הפסקים אלא דבעיקר תי' זה שהולידו והחזיקו מרן ז"ל תמוה דבדברי הרא"ש ז"ל מיירי בשט"ח ולא בשטר צוואה

ומעתה לדעת מרן ז"ל דמוקי לדעת הרא"ש ז"ל בתשו' כד' רבינו ירוחם ז"ל בדעת הראב"ד ז"ל דשטר צוואה אין מקיימין בפני יתומים קטנים עכ"ל דמוקי להך דאי אמר תנו נזקקין בשכתב בכת"י א"כ ש"מ דהרא"ש ז"ל ס"ל דמקיימינן הכת"י בפני יתומים קטנים כשאר שטרות דעלמא ושאני שטר צוואה דאינו אלא לזכרון דברים בעלמא ולפי המשוער אצלינו דגם הר"י בן הרא"ש בדעת אביו הולך ואור בסברא זו אלא דאכתי יד הדוחה נטויה לדחות דהרא"ש ז"ל מוקי להך דאומר תנו במוסר דבריו או שהב"ד מכירין כת"י דתו לא צריך לקיומי וכדמוקי לה הראב"ד גופיה לחד שינוייא וס"ל כהראב"ד ז"ל בחדא דאין מקיימין שטר צוואה מטעמא דזכרון דברים בעלמא ופליג עליה בחדא דאלו להראב"ד ז"ל כת"י נמי מקיימי' דחשי' נמי כמי שנחקרה בב"ד א"נ דעדים אחתימת ידייהו קא מסהדי ולא על מנה שבשטר ואלו להרא"ש ז"ל ס"ל כדעת התוס' דטעמא דמקיימי' השטר מטעמא דכמי שנחקרה ובכת"י לא אמרי' כמי שנחקרה אף אתה אמור לו מה לנו לחלוק השוין ולאפושי פלוגתא ביני רבוותא גדול השלום רבנן שלמא בינייהו. אמנם אלם צדק ממ"ש הטור סי' ק"י ס"ט במי שצוה ואמר תנו מנה לפ' נזקקים לנכסי יתומים קטנים וכו' ודוקא שצוה בשטר שכתב בכת"י וניכר שהוא כתב ידו וכו' וכת' מרן ז"ל שזהו לדעת הרא"ש ז"ל שאין מקבלים עדות על הקטנים אפי' בפני אפוט' כמ"ש הטור שם והדר ק"ל איך כתב שאם ניכר שהוא כת"י נזקקין הא בעי' שיהיה מקויים בחיי האב כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' שהביא הטור ע"ע ולענ"ד קל"ה כמות שהיא דס"ל כהראב"ד דמקיימין הכת"י בפני יתומים קטנים וניכר דקאמר היינו על ידי עדי הקיום אלא דמרן השתא אכתי לא אייתי לדברי רבינו ירוחם ומוקי להך תשו' דהרא"ש בשיטת הראב"ד ז"ל אמרה למלתיה אמנם לפ"ד מרן ז"ל השתא דדעת הרא"ש והטור דבכת"י אין מקיימין בפני יתומים קטנים ואהא מותיב שפיר וניחא ליה בחד מתרי אנפי שנתקיים בחיי האב א"נ שהכת"י