משכנות הרועים תרו

לכשת"ל דטענת קי"ל חשיבא כטענת שמא הו"ל שמא ושמא ואוקי ממונא אחזקתיה וא"נ לא נפק"ל מידי בטענת קי"ל אי חשיבא בריא או שמא

ומעשה בא לידינו באחד שנתמנה אפוטרופא על נכסי יתומים ע"י ב"ד הצדק נו"ן וכשגדל היתום בירר עמו החשבון ומסר לו את כל הנמצא אתו וכתב לו שטר פיטורין בכל חיזוקי סופרים ותיקוני רז"ל ואח"ז הוציא היתום שטר מודעא על כל הפיטורין ואשכחנא בה פלוגת' דרבוות' דרבנן בתראי אם המודעא קיימת או לאו כמו שנתבארו הדברים לעיל במערכת אות מ' בקונטריס המודעות בס"ד ונסתפקנו אי מצי אפוט' לומר קי"ל כמ"ד המודעא בטלה ונמצא שטר הפיטורין שבידי שריר וקיים שלא להוציא מחזקתו או"ד כיון שהדבר ברור שנכסי היתום הוו אצלו ע"י ב"ד הו"ל כבריא בחיובא ושמא חייב בפירעון דהא איכא מ"ד דהמודעא קיימת ולעיל אות כ"ב כתבתי משם הרב לחם רב דכיון דהספק בפירעון מכח קי"ל לא אהנייא ליה טענת קי"ל כיון שהחוב מבורר ורמזתי לעיין בה' מש"ל ז"ל בפ"א מה' טוען ע"ש וכעת ראיתי להרב כנ"הג סי' ר"ה אות י"ב בסו"ד שכתב וז"ל עוד אני מרבה בזה ואני אומר כיון דהוי שמא ושמא לא מחייב לצאת יד"ש ה"ד כשהמחלוקת התובע והנתבע היא בפלוגתא דרברבתא אי מחייב מעיק' חיוב בזה או אינו חייב אבל כשהמחלוקת היא אי הוי פירעון או לא הוי פירעון חייב לשלם אפילו בדיני אדם דהו"ל כאומר לחבירו מנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם. ואחז"ר באו לידי תשו' מהראנ"ח ז"ל וראיתי שם שכתב אפשר שאינו יוכל לומר קי"ל אלא כשהספק הוא על עיקר החוב דלפי סברא א' חייב ולפי סברא אחרת פטור ולא חל החיוב אבל כשהחוב הוא מבורר והמחלוקת על הפיטור לא מצי למי' קי"ל ומוהראד"ב ז"ל תלה זה במחלוקת מהרי"קו ומוהריב"ל ז"ל אם טענת קי"ל טענת בריא או טענת שמא עכ"ל ובסימן ס' אות מ"א העתיק דברי מוהראד"ב ז"ל ורמז למה שכתב כאן ובסי' ד' ע"ש וה' מש"ל ז"ל בפ"א מה' טוען ונטען דין ט' הביא תשו' הראד"ב ז"ל וכתב עלה שאין דבריו נראים ורמז לתשובת הרב מוהראנ"ח ז"ל ע"ש ואין תשו' מוהראנ"ח ז"ל מצויים אצלנו ונראה שדעתו משום שכתב בלשון אפשר כמו שהעתיק הכנ"הג ז"ל כמדובר ואעפ"י שהרב ז"ל לא ביאר שיחותיו מ"ט לא נראו לו דברי הראד"ב ז"ל כבר נתבאר בפי"א מהלכות מכי' דין י"ו דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען בריא שלא נפרע שהרי אליבא דרבותיו של רבי' נפרע וא"כ הו"ל הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דפשיטא דפטור כיון שהמלוה גופיה אינו יודע בבירור שלא נפרע ועוד דשאני איני יודע אם פרעתיך דריעא טענתיה דהו"ל למידע ומשו"ה חייב אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לומר טעם זה ולפי"ז מצי למימר קי"ל כמ"ד פרעתיך ומבורר עכ"ל ועיין בתשו' ה' פרח מטה אהרן ז"ל ח"א סי' ל"א דף ע"ג ע"ב מ"ש משם מוהראנ"ח ז"ל דלא אמרי' בריא בחיובא וספק בחזרה דחייב אלא כשהוא שמא גרוע דהו"ל למידע וכו' עכ"ל וכמדומה שזאת היא התשו' שרמז המש"ל ז"ל בהלכות טוען ע"ש וזה הפך מ"ש הכנ"הג ז"ל בשמו אשר הונף ואשר הורם עוד מצאתי לה' פמ"א ז"ל ח"ב סי' י"ב דף כ"ה ע"ג שהביא תשו' מהראנ"ח ז"ל ה הללו וכתב וכיון דאין בידינו להכריע כמאן פסקינן הלכה הו"ל לידע כגון זה ודאי מצי למפטר גופיה אפילו בספק פירעון והנה מקום אתי להאריך אלא דנראה דאין צורך ע"כ לשון הרב ז"ל

גם אשו"ר להרב נחפה בכסף ז"ל ח"מ סי' ט' דף פ"ח שהביא דברי מוהראנ"ח הניתנים למעלה ודברי מוהראד"ב ז"ל ומ"ש עליו מש"ל ז"ל והכריע דהו"ל מהראד"ב ז"ל יחיד הוא בדבר ופטור מלשלם אמנם הרב עדות ביעקב סי' ס"ז דף קע"ה ס"ל דהוי כספק בפירעון יע"ש

שבתי וראה לה' עדות ביעקב ז"ל ס' ע' דף קפ"ב שעמד ותלאה בפלוגתא דרבוותא אהא דגרסינן בר"פ הכותב אם מתה יורשה ואוכל פירות בחייה ולמה כתב לה ד"וד אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנה קיים ופרכינן עלה ותימא ליה מכל מילי סליקת לך ומשני אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה וכבר מלתא אמורה לעיל בקונטריס המודעות במע' אות מ' במאי דאתשיל קמאי ועיין בס' מטה משה סימן ג' דף י"א

(לג) קי"ל אם לא טען המוחזק קים לי דעת ה' מוהריק"ש ז"ל סי' צ"ג דאי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה ע"ש אמנם הרב דבר שמואל סי' מ"א ומ"ד דטענינן ליה ע"ש ועיין בתשו' ה' עדות ביהוסף ח"ב דף ל"ז ע"ב בסי' י"ג ובתשו' הכנ"הג ח"המ סי' ז"ן

(לד) קי"ל. אם הב"ד טוענים קי"ל לזכות היתומים עיין הכנ"הג סימן נ"ה אות ח"י בהגהב"י שכתב משם ה' משפט צדק ח"ב סי' ה' ותשו' שרמז הלא היא באה ועלתה בס' בעי חיי ח"ב סימן קס"ד דף קצ"ה

(לה) קי"ל מי שזוכה בממון חבירו בטענת קי"ל ומת קודם שטען קי"ל אי טעני היורשים כמו שהיה טוען מורישם דעת מהר"ש גאון ז"ל דאין היורשים זוכים בטענה זו והרב כנ"הג בס' בעי חיי ח"ב סי' קס"ד דף קצ"ד כתב דשפיר זוכים ע"ש ולע"ד דבריו ממ"ש הטור א"הע סי' צ"ו במוכר בנכסי מלוג של אשתו ומתה דהבעל עצמו יורש כח אשתו שהיתה יכולה למחות ע"ש ועיין מה שהערתי עליו עמ"ד בכתובות דף צ"ב גבי ההוא גברא דזבין לכתובת אמיה בטובת הנאה ע"ש ועיין לה' עדות ביעקב ז"ל סי' כ"ה דף נ"ט ע"א וע"ע בהכנ"הג ז"ל סי' רמ"ו אות ז"ך בהגהב"י וסי' כ"ה במ"הב אות ו' בהגהב"י ובמרן סי' כ"ו

(לו) קי"ל מי מצי טעין להחזיק מה שבידו לזולתו הרב תורת חסד ז"ל סי' ס"ז כתב דיכול זבולון להחזיק מה שבידו ללוי ע"ש וע"ע לה' פרי הארץ ח"ב סי' קכ"ו אות ב' בהג"הט

(לז) קיום הב"ד. אם אין מכירין אותו יתקיים השטר בעדי המלוה שיבאו העדים או שכת"י יוצא ממ"א עיין כל זה בטור ש"ע סי' מ"ו מסי"ג ועיין בתשו' הרשב"ץ ז"ל ח"ב סי' ב"ך

(לח) קים ליה בדרבא מניה. בכל דוכתא דאמרינן קלב"ם אם תפס לא מפקינן מניה שב"י ס"סי קע"ו קונטריס ארעא דרבנן אות קו"ף ע"ש ועיין לה' שע"ה ז"ל בפ"ה מה' עבדים דין ז' ובהשמטות לשם

(טל) קיום כת"י קי"ל דמקיימין את השטר אפילו שלא בפני בע"ד