משכנות הרועים נט

ז"ל דמאריה דאתרא הוא הן אמת שהרי"ף ז"ל לא הביא דברי הגאון ז"ל דהאידנא אין לדיין לדון ע"פ האומדנא אלא לגבי הך דקי"ל בגויה ומרענא לשטרא אפומיה ולא בהנך עובדי אבל רבינו ז"ל כתב זה על הנך עובדי נמי וכתב מרן הקדוש ז"ל בב"י בסי' ע"ו שם שהרי"ף והרמב"ם חלוקים בסברת הגאון ז"ל ומ"ש רבינו בה' מלוה פ"ב שיש לו לדיין רשות לדון ע"פ ידיעתו כתב הריב"ש שכתבו האחרונים דהאידנא אין כח ביד הדיין לדון עפ"י ידיעתו עכ"ל ואנכי לא ידעתי למה הרחיק עדיו להביא מדברי הריב"ש ודברי ה"ה שכתב כן העין שלמעלה מהם ועל הריב"ש גופיה יש להעיר איך לא כתב כן משם ה"ה דשמועותיו שגורות בפיו בכל תשו' ונראה שיש חיסור לשון בדברי הריב"ש וצ"ל וכתב המ"מ שכתבו האחרונים וכו' איברא דעל אלין תרי אריוותא ה"ה והריב"ש ז"ל איכא למידק דאמאי תלו זייניהו בדברי האחרונים ולא כתבו דברי רבינו שבה' סנהדרין הניתנים למעלה שכתב כן בפי' וכן מצאתי לה' לח"מ שתמה ע"ז והנר' לפמ"ש מוהר"ם אלשיך ז"ל דלא ראי זה כראי זה דרבינו מיירי באומדנות דקי"ל בגויה דפ' אי ידענא ביה בפ' דלא אמיד וכו' דלא ע"י חקירות ודרישות אלא שדעתו סומכת על פ' דגברא מהימנא ולא משקר אי להחזיקו בעני וכיוצא בהכי הוא דקאמר הגאון דהאידנא לית ליה לדיין למימר קי"ל הכי אבל בדבר התלוי בדרישה וחקירה לא אמרו בה דבר ע"כ רבי' קבעה להלכה גם לעת עתה ואחרונים הטילו בה תנאה דהאידנא אין מי שהוא מומחה ומוחזק לעשות כן ולא ראי זה כראי זה ומעתה אין לנו לומ' דרבינו כ"כ לפום דינא דגמ' וסמך עמ"ש בה' סנהדרין ודמי למ"ש בפ"ו מה' שאלה דינא דהנך עובדי דפ' הכותב הלכות קבועות ובה' סנהדרין כת' דהאידנא אין דנין כן דלפ"ד המ"מ והריב"ש ז"ל חלוקו' בעיסתן והאי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי וראיתי לה' גד"ת ז"ל שער ב' ח"א סי' ד' שכתב קרוב למאי דכתי' ונתן טו"ט לרבינו ז"ל שלא התנה בדינו כיון שהוא מתקנה ולאו אפוקי ממונא אלא בשב ואל תעשה מלהשביעו ועיין לה' כנה"ג ז"ל סי' צ"ט בהגהב"י אות י"ב מ"ש משם מהר"א גאליקו ז"ל וגם הביא דברי ה' גיד"ת ע"ע ויש להוכיח מתוך דברי המ"מ והריב"ש שאין דברי האחרונים שכתבו הן הן הנאמרים באמת בס' סנהדרין דא"ה דברי הגאון והעתיקוהו הרי"ף והרמב"ם ז"ל מיקרי להו האחרונים הס כי לא להזכיר אלא פשי' כדאמרן ולא כמו שעלה ע"ד הרב לח"מ ז"ל והצ"ע אהמ"ר גם הסמ"ע ז"ל סס"י צ"ט ס"ק י"ד כתב ע"ד המ"מ שכבר נת' בסימן ט"ו וכדעת הרב לח"מ ואהמ"ר לא כן אנכי עמדי וכדדייקנא

ומעתה דינא יתיב לפום רבנן ז"ל דכל היכא שהלוה עני ואין לאל ידו אומדנא גדולה היא ועפ"י האומדנא הזאת מוציאין ממון אפילו מן היתומים כמ"ש הרב מוהרשד"ם ז"ל ואל תשיבני דלא דן הרשד"ם ז"ל עפ"י אומדנא דעני אלא בסניף אשר כתב הרב ז"ל כי מת בחולי המגפה ומחמת זה לא ציוה אבל אם מת מיתה טבעית ולא ציוה אפי' שהיה עני אין להוצי מן היתומים דאנא אמינא דאדרבא משם ראיה שכיון שהלוה שמ' הנז' מת מיתה טבעית אם איתא ששטר זה פרוע הי"ל לצוות את בניו שהוא פרוע שלא להניח להם תקלה וכ"ש סך גדול כזה אם איתא שפרעו איך שתיק ולא אמר ולא מידי אלא ודאי מוכחא מלתא דלא פרע שמ' כלום מזה הסך ועפ"י האומדנא הזאת מוציאין ממון מן היתומים וכמדובר בדברות ראשונות

ועל אחרון אחרון אמנה ואומ' דבההיא דכת' הרמב"ם ז"ל בה' סנהדרין דאין מוציאין ממון מן היתומים אלא בראיה ברורה חילק ה' המבי"ט ז"ל ומביאו הכנ"הג ז"ל סי' ט"ו בהגה"ט אות י"א דהיינו דוקא כשמוציא ממון בלא עידי פקדון אלא מסברא דלא אמיד שהדבר תלוי בדעתו של דיין לומ' קים לי הכי אבל בחוב ידוע או פקדון ידוע שהיה לפ' אע"פ שיש לטעון בעד היתומים שלא לפרוע ושלא להחזיר ה"מ בדבר שאפשר ושכיח אבל בדברים שאין הדעת נוטה אליהן והסברא נותנת דלאו הכי הוא לא טענינן להו וכל דיין יכול להוציא מן היתומים שאין זה תלוי באומדן דעתו של דיין בלבד אלא הדבר מוכח לכל וכו' ע"ש והרי הדבר ק"ו שאם בחוב ידוע או פקדון ידוע כת' הרב ז"ל שכל דיין יכול להוציא מן היתומים וכ"ש בחוב שכתו' בשטריו

ועוד יש לחלק דלא כתבו הגאונים והרמב"ם ז"ל דהאידנא לא סמכינן האומדנא דדעת הדיין אלא בדבר שדעת הדיין נוטה להפך הדין כגון הפוכי שבועה וכיוצא שכת' הרמב"ם שם וכההוא שכת' הרמב"ם שאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה אבל בדבר שאינו הפך הדין סמכי' אאומדנא דדעת וכן חילק מוהר"ם אלשיך ז"ל בתשו' סי' מ' ע"ש ומעתה מכיון שפנים מאירות לומר כי מעולם לא נפרע מזה הסך כלום ומה גם שלא ציוה בשעת מיתתו ששטר זה פרוע הרי אומדנות גדולות מסייעות לבעל השטר ודאי שמוציאין בכח השטר הזה אפי' מהיתומים וגדולה מזו מצינו שאפי' יש אומדנא שמכחשת כח השטר אפ"ה לא מרעינן כח השטר וז"ל מרן בש"ע סי' ס"א ס"ט הרוצה לפסול השטר מפני שלא הוציאו בחיי אביו ועוד שבא לתכלית העוני ולא הוציאו אין השטר נפסל בכך עכ"ל וסיים הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס"ח דטעמא דיכול להתנצל ולומר לא היה שטר בידי לתבוע את אביך וגם בשעת עניי לא היה שטר בידי לתבוע עכ"ל וכ"כ הסמ"ע שם הרי קמן דאע"ג שאומדנא מוכח לסתור כח השטר אפ"ה סמכינן אהתנצלות לומ' לא היה השטר בידו דלא לאורעי כחא דשטרא ומוציאין בכח שטר זה אפי' מן היתומים ומעתה כיון שהוכחנו דבכח האומדנא מוציאין ממונא כ"ש לאפטורי משבועה וכמ"ש הרדב"ז ז"ל ח"א סי' ר"ך ומביאו הכנ"הג ז"ל בסי' ט"ו בהגה"ט אות י"ט ע"ש

ואם אמור יאמר האומר הא חזינן להרמב"ן והרשב"א ז"ל ורבים נכבדים דס"ל דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא ומה גם כי הרש"ך ז"ל בסי' ק"ח וסי' רצ"ז סמך שתי ידיו עליהן וא"כ בנ"ד שהיתומי' מוחזקים יכולים לומר קים לי כהנך רבוואתא והגם דאינהו לא ידעי למטען מ"מ הב"ד יכול לטעון עליהם וכמ"ש הכנ"הג ז"ל בסי' כ"ה בכללי הקים לי יעו"ש אף אתה אמור לו דהרב"י ז"ל בס' בדק הבית בסי' כ"ה ומביאו הכנ"הג ז"ל בתחילת כללי הקים לי כת' דבאתרא דלא נהיגי למימר קים לי לא אמרינן והכא דייני קשישי דמתא מחסיא העידו דלא נהיגי למימ' קים לי ושכן דעת מור"ם ז"ל ועיין בתשובותיו סי' צ"ג ועיין בהכנ"הג סי' ר"ן בהגה"ט אות ד' ע"ש

וענ"ל דבנ"ד אפי' באתרא דנהיגי למימ' קים לי אפ"ה לא אמרי' שהרי כת' הכנה"ג ז"ל בסי' הנז' אות י"א דלא טענינן קים לי אלא בטענת ודאי ולא