משכנות הרועים תקצ

דלא רמייא עלייהו מלתא פשיטא דלא דייקי וכדאמרי' התם ב"ד בתר עדים דייקי ע"ש בפירוש רשב"ם ז"ל ואהא דאמרי' חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול כתב הריב"ש ז"ל סי' שע"א דלא אמרינן אלא בעדים הידועים ומוחזקים כמו סופרי הדיינים שהיו רגילין לכתוב השטרות בזמן חכמי התלמוד והם בקיאין ברוב הדינים וכו' ע"ש ובמערכת אות ב' מדין ב"ד יעו"ש שהארכתי בס"ד

ומצאתי לה' מוהר"י בן מיגאס המובא בשיירי המקו' לבתרא ואיתנהו אגב סיפא בחי' הרמ"ה לבתרא בדף ט"ו סוף ע"א שכתב וז"ל הילכך אי כתבו עדים וקנינא מניה מוסיף על מתנתא א"נ כתיבנא ליה מוסיף על מתנתא דא אמרינן מדכתבי ליה הכי מכלל דאתברר להו דליפות כחו הוא דאיכוון בהאי שטרא א"נ בההוא קנין וכגון דאמ"ל כתבו וכו' עכ"ל דעת שפתיו ז"ל ברור מללו דמחזקי להו לסהדי דהכי אמר לון המצוה ושלא כדעת הרשב"א אשר הונף ואשר הורם וצריך להתיישב בדבר להוציא מחזקת יורשים שהם א"צ ראיה ומדאורייתא זכיין

ואשוב אתפלא עוד במ"ש עוד ותנו ביד אחותי פ' להיות בידה לראיה ולזכות איך שנתתי לזרע היוצא מבני וכו' דמי שמע כזאת שהמתנה לזרע בנה והזכות שבשטר הם לזכות אחותה והענין ממקומו מוכרע שהנותנת הלזו מידע ידעה כי בנה נושים בו הזולת ולשמא ילחצוהו הב"ח ומקרעו ליה לשטר המתנ' ומגבה להם חלק החצר שזוכה בו מאמו לכן נתחכמו מו לו חכמת נשים להיות השטר ביד אחותה ולא תעשנה ידיו תושיה גם בזה לא כוונו שמוע לכתוב שטר המתנה כהלכתו וכמשפטו ואח"כ כתבו שבכלל צוואתה שיהיה השטר מופקד אצל אחותה או זולתה ונ"מ בנ"ד דלא מטא שטרא לזוכה בחיי הנותן ובאנו למחלוקת אבות העולם נו"ן ודעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם לדעת הנמק"י ושאר רבוותא ז"ל לא קנה ודעת ר"ת והרמב"ן והרשב"א והרמב"ם לדעת המ"מ ז"ל בפי"ט מהלכות זכייה דין כ"ד וכ"ד הריב"ש ז"ל סימן קס"א דקנה ועיין במרן בב"י סס"י ט"ל שכתב דר"ח ז"ל יחידאי לגבי כל הנך רבוותא עכ"ל ועיין בה' כנ"הג שם אות פ"ב בהגהב"י ואע"ג דבנ"ד כתוב קנין כיון דכתב לאלומי רואין אותו כמי שאינו וא"כ הו"ל כמי שלא קנו מידו ולכ"ע בעינן עד דמטא שטרא ליד המקבל או למי שזיכה לו ע"י אלא שעדיין יש לצדד בנ"ד שאמר כתבו ותנו ביד אחותי דחשיב כאלו זכתה לה השטר להיותו מופקד אצלה לזכות מקבלי המתנה ועיין לה' כנ"הג סי' ד"ן אות ע"ו ע"ז ע"ח ולקמן יתבאר בס"ד ועיין בתשו' הרב לב שמח ז"ל בח"המ סי' כ"ב מה שהאריך בזה ע"ש

עתה אקום יאמר העבד לדעת כי אני מסתפק במ"ש עוד איך שנתתי לזרע היוצא מבני פ' בין המצויים בין העתידים לבא וכו' דפשיטא דהעתידים לבא לאו בני זכייה נינהו ואפילו במעוברת כתב הנ"י דלא מהני אא"כ הוכר עוברה ועיין במערכת אות ע' מדין עובר מ"ש בזה ובהוכר העובר נמי לא אמרן אלא באב המזכה לעובר דידיה אבל באם המזכה לעובר דידה לא קנה כמ"ש ה' המבי"ט ז"ל ח"א סי' של"ט הן אמת דה' פני משה ז"ל ח"א סי' צ"א חלוק היה ועיין לעיל מערכת אות ד' מדין דעתו של אדם ע"ש דאפילו למ"ד אמו נמי מזכה לעובר ה"מ אב או אם לעובר דידהו אבל לעובר דבן הבן פליגי בה רבנן עיין כנ"הג סי' ר"י אות ח"י בהג"הט ודעת מור"ם ז"ל שם דלא קנה ע"ש ובנ"ד דאינה מעוברת אף אב דאמר לדביתהו נכסי לבני די יהוו לי מינך לא קנו כדאיתא בפרק מ"ש דף קמ"ב ע"ב וכ"ש במת הנותן ולא נולד המקבל אמור מעתה דהו"ל כקני את וחמור דקי"ל קנה מחצה והו"ל הך מחצה ליורש

איברא דאכתי איכא לברורי במ"ש לזרע היוצא מבני וכו' דהיינו ר"ל דעתיד לצאת כמו היוצא השדה ות"א דיפיק דהיינו זרע העתיד לצאת מבנה והדר קאמר בין המצויים בין העתידים לבא והוא סותר הקודם והו"ל חזרה וחזרה בכולא א"נ כמ"ד יקנו המצויים בזרע שעתיד לבא וכגון דא לא קנה כלל דהו"ל כקני בחמור דאמרינן התם לא קנה ע"ש. וטוש"ע שם ואת"ל דפירוש היוצא דקאמר הכא ר"ל שכבר יצא ושעתיד לצאת והיינו דמפרש ואזיל בין המצויים בין העת"ל א"כ באנו למחלוקת ה"המ ז"ל בפי"ו מהלכות אישות כתב ע"כ לא פליגי דקני את וחמור בב' עניינים חלוקים אבל אם כלל שתיהם בבת א' דכ"ע לא קנה ועיין שם בהרא"ש והר"ן ז"ל ושיטה לא נודעה שם מחברה לקידושין פרק הא"מ וכ"כ הריטב"א ז"ל בחי' לשם וכ"כ משמו הרב מוהרימ"ט ז"ל ח"מ סי' נ"ב מיהו אנן ברידן בתריה דמרן גרירן וכבר בח' א"הע סי' מ"א פסק כמ"ד לא שני לן וסוגייא דקידושין אדחייא ועיין במערכת אות ק' מדין קני את וחמור בס"ד ונמצא כתוב בזכרונות מה' מוהר"ם די בוטון ז"ל בתשו' סימן מ"ה נשאל ע"ד פתגם וכעת אינינו פה עמדי ומי יתן ידעתי ואמצאנו הן היום קם דינא דזכה היורש במחצה כמו שפסק מרן בש"ע שם סוף סי' ר"י ע"ש ועיין בתשו' ה' פרח מט"א ז"ל ח"ב סי' טו"ב ותשובת הרב תורת חסד ז"ל דף ל"ד

ואולם זו היא שקשה מה שכתב עוד ומעתה ומעכשו ילכו מקבלי המתנה ויחזיקו בחזקת החצר ע"י אביהם הנז' וכו' ולפי"ז הו"ל מתנת בריא ולא סגיא בלא קנין כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' זכייה דין י"ח ומשם בש"ע שם סי' ר"ן ס"ט ופי' מור"ם דאפילו לא שמענו מפי הנותן רק שבא השטר בפנינו כתוב בו מעכשו ולא אמרינן ט"ס והסופר מדעת עצמו כ"כ ע"ש בסמ"ע סקכ"ו אלא שמרן ז"ל בתשובה שבס' אבקת רוכל סי' פ"ג ס"ל דתלינן בט"ס ומור"ם חולק עליו ומהר"ם מפדווא ז"ל הסכים לר' מור"ם ז"ל ע"ש בסמ"ע סקכ"ז גם אשו"ר להרצב"ש ז"ל בספר יכין ובועז ח"א סי' קי"ו שכתב דשטר מתנת שכ"מ שכתוב בו מעכשו בלא קנין וביטל המתנה והעיד שכך דן הרב אביו הרשב"ש ז"ל סי' שמ"ט ע"ש זאת אומרת דהרשב"ש ובנו הרצב"ש ומור"ם מפדווא ז"ל ארבעה ראשי בתי אבות כחדא שריין לבטל המתנה שכתוב בה מעכשו ואין כתוב בה קנין וכ"ד מוהריב"ל ז"ל בס"א סי' ס"ב והוכיח כן מדברי הרמב"ם והנמק"י ז"ל ולא קיים שטר המתנה ההוא אלא משום דנפק דק ואשכח בשפולי שטרא כל הדברים הנ"ל אמר וצוה ר"ש הנז' בהיותו מצוה מח"מ וכו' ושהכל הולך אחר התחתון וכו' ע"ש ונדון הרב ז"ל בשטר צוואה הבא לפניו ולא בשמעו מפי המצווה ובעיקר דינא דמתנת שכ"מ שכתוב בה מעכשו דאינה כלום ושהר' מוהריב"ל ז"ל הוכיח מדברי הרמב"ם ז"ל דהכי ס"ל קרא עליו ערער הרב מוהרש"ך ז"ל בח"ב סי' ק"ח שלא כ"כ אלא לענין שאם עמד אינו חוזר אבל לענין קיום המתנה אפשר שאעפ"י שכתוב