משכנות הרועים תקפט

הוו עלי עדים וכת"וח כל לשון זכות ויפוי כח בכל אופן המועיל ותנו ביד אחותי להיות בידה לראיה ולזכות איך שנתתי לזרע היוצא מבני פ' בין המצויים ובין העתידים לבא וכו' חלק החצר פ' שירשתי מאבי. וזכיתי להם החזקה הנז' ע"י בני הנז' מתנה וכו' מתנה מסולקת וכו' מתנה מפורס' וכו' כתבוה בברא וחתמוה בשוקא וכו' ומע"ומ ילכו מקבלי המתנה ויחזיקו בחזקת חצר הנז' ע"י אביהם הנז' וכו' וקנינו מיד האשה הנז' לאלומי בקש"ם וכו' ביום פ' ש' וקיים. פ' עד פ' עד. והבן הנז' חייב לזולת סך שקדמו לזמן המתנה וכתובת אשה ושאלו לדעת אם שטר המחנה שריר וקיים ואין להם פה להשיב או"ד בטילה ומבוטלת היא וזוכה בחלק החצר בתורת ירושה מאמו וגובין ממנו ב"ח וכן בגירש את אשתו או מת אי גובה כתו' יורה המורה לצדקה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב ראשית ביקור"י קו"ל לנו יש לדעת מ"ש ואז צותה מח"מ וכו' מאן קאמר לה כי עדין לא התחילה לסדר דבריה אלא שאח"ך העידו וז"ל כך אמ"ל הוו עלי עדים וכו' ובסדר צוואתה לא נזכר היותה מצוה מחמת מיתה או שהית' מתאוננת על ענין המיתה אלא ש"מ שהעדים מלבם הוציאו מלים ומה ראו על ככה וכבר כתבו הפוסקים ז"ל שלעולם אין לפרש ולא להוסיף בכונת המצווה רק שיעתיקו דבריו כאשר יבטא בשפתיו הבט ימין וראה תשו' גדולי ישראל שכותבים הלשון כמות שהוא ללועזים בלעז איש ואיש בלשונו ואם אמת היה הדבר שכך אמ"ל הי"ל לכתוב וכך א"ל הוו עלי עדים שאני מצווה מח"מ וכו' כמו שהובא כן בתשו' הגאונים והרבנים ז"ל ואם באמת שראו אותה מתאוננת וכיוצא הו"ל לפרש ולא למסתם סתומי ונ"מ טובא לענין דינא בין מתנת שכ"מ למצוה מח"מ כמ"ש בפ' מ"ש והרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' וטוש"ע סי' ר"ן ע"ש. מאן דקמן לנ"ד דודאי שלא נתנה במתנה אלא חלק החצר שנפל לה בתורת ירושה מאביה ובודאי דחשיבא מתנה במקצת שהרי שיירה מטלטלין את הלבוש ושמושי ערסא דלאו בערטילאי עסקינן ואי דיינינן לה כמתנת שכ"מ א"כ צריכה קנין ובלא קנין לא מהניא כלום כמ"ש רבינו שם דין י"ד ומרן בש"ע ס"ד שם ע"ש ובנ"ד כתוב לאמר וקנינו מיד האשה הנז' לאלומי וכו' דשמעת מינה דס"ל דלעיקר המתנה לא בעייא קנין. ואין זה ענין למ"ש ה"המ ז"ל שם דין ך' וז"ל ומ"מ נראה דאף בלא קנין אם מת זכו וכו' ע"ש דשאני התם דמיירי שהדבר תלוי שהן כל הנכסים שיש לו וכו' ע"ש אבל בנ"ד שייחדה מה שנתנה שאין בלשון שום משמעות שיהיו כל נכסיה א"כ הו"ל מתנה במקצת ולא סגיא בלא קנין ומאי לאלומי דקאמרי ועוד מרי ועוד נראה לע"ד דגרע טפי האי לישנא דאית בה ולאלומי ממה שלא נכתב בה קנין כלל ואיכא למימר במש"מ שנתן נכסיו שהדבר גלוי שהן כל נכסיו וכתוב בשטר המתנה וקנינו ממנו לאלומי לא מהני דמדינא קנין בעי אע"ג דכי לא נכתב ס"ל לה"המ ז"ל דאם מת הנותן זכה המקבל מודה הוא דאי כתוב וקנינו לאלומי דלא מהני כנלע"ד

תבנא לדיננא כיון דפשיטא דמתנה במקצת היא וכדברירנא ומדינא בעייא קנין ואם לאו אינה כלום וא"כ מאי דקאמרי סהדי וקנינא לאלומי בדותא היא כמי שלא קנו מידו ולא זכה המקבל כמדובר אבל אי דייני' ליה כמצווה מח"מ קושטא קאי דלא בעינן קנין אפילו במתנה במקצת כמ"ש רבינו ז"ל שם דין כ"ג ובש"ע שם ס"ז ע"ש אמטו להכי כתבו וקנינו לאלומי אלא שעדין הלב מהסם דפשטן של דברים מוכיחים שהעדים מאליהן ומעצמן הסכימה דעתן לחזק שטר מתנה הלזו יתר שאת ולכן נטלו מידה בקנין ולאלומי והשכל גומר שאין הדעת יודעת מאי אולמיה ואדרבא המשוער אצלה שאין קיום והעמדה לדבריה אלא ע"י קנין דלאו ב"ע דינא גמירי דמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין ואדרבה מגרעות נתן אלא שהעולה על רוחה דלא סגי בלא"ה כשאר הקנאות דעלמא ודאמרינן במיפה את כחו דהיינו שהמצוה יאמר לעדים וקנו ממני ליפות כח המקבל וכן משמע מפי' רשב"ם ז"ל פרק מ"ש דף קנ"ב ע"א בד"ה והלכתא וכו' שכתב וז"ל דליפוי כח של מקבל מתנה צוה לכתוב עכ"ל אלמא צריך המצוה שיאמר כן ולא מפיהן של עדים אנו חיים שוב מצאתי הדבר יוצא מפי הרצב"ש ז"ל בס' יכין ובועז ח"ב סי' ל"ז ותורף דבריו לבטל המתנה וז"ל לכן מתנה זו כיון שלא אמרה להם קנו מוסף על המתנה בטילה היא וכו' וגם היא לא אמרה לעדים קנו ממני מוסיף על המתנה וכן יראה מלשון השטר שכ' בו וכדי לייפות כח הצוואה זו קנינו מידה של מיימונ' ולא בא בשטר אמרה לנו קנו ממני מוסיף על המתנה. נמצא מטעם זה מתנה זו היא בטלה עכ"ל

איברא דמודינא דאי איתנהו לסהדי קמן ונשיילינהו היכי הוה עובדא ואמרו דהיא אמרה להו דמצוה מח"מ היא ואמרה לנו לקנות ממנה לאלומי נלע"ד דמהימני אע"ג דקי"ל עדים החותמים על השטר כמו שהעידו ומסרו עדותן בפני ב"ד דמי וכיון שהגידו שוב אינם חוזרים ומגידים שאני הכא דפרושי הוא דקא מפרשי לסהדותייהו ושפיר מצו למימר מימר הכי קאמרינן וכמ"ש הר"ן ז"ל בתשובה סי' מ"ו הובאה בב"י וש"ע סי' כ"ט ע"ש ואשכחן לר"ן דר"ר בר"י דשיילינהו לסהדי היכי עובדא וא"ל דהות מתאנחא דמייתא ולא תחמי לאחוהא ואמר ר"ן א"כ הו"ל הך אתתא מצוה מח"מ ואפי' במקצת אם עמד חוזר ע"ש אלא דאיכא למימר דשאני התם דאכתי לא מסרו עדות לב"ד ולא כתבו בשטרא עדות משא"כ בנ"ד מ"מ קושטא קאי אי דינא יתיב דמהימני וכדכ' בעניו' וכן מצאתי להרשב"ץ האחרון ז"ל בחוט המשולש טור הא' סי' נ"ז ומתשובת הריב"ש ז"ל סי' קס"ח ע"ש גם אשו"ר לה' מוהר"ש צרור ז"ל שם בטור ב' סימן ב' דף מ"ב ע"ג ומתשובת הריב"ש ע"ש. מעתה קם דינא אי איתנהו לסהדי קמן ואמרה דהאשה הלזו לא אמרה ולא מידי אלא מדנפשייהו עבוד היכי דסא"ד דהרשות נתונה והיד כותבת ולא הזכירה ענין מיתה ולא לאלומי פשיטא לענ"ד דמתנה זו מגן שויא ולא זכו מקבלי המתנה והבן הוא היורש ויד האשה וב"ח פשוטה לגבות ממנתא דידהו כדת של תורה אלא היכא דליתנהו לסהדי קמן דלשיילינהו א"נ דאיתנהו קמן ואעקר מנייהו מלתא מאי הוי עלה דהאי תפקדתא מי אמרינן כיון דהני סהדי זוגא דרבנן נינהו וחזקת חבר שאינו יוצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ואמרינן הכי הוה כדבעי למעבד עבדו איברא דאשכחן פלוגתא דתנאי בפרק יש נוחלין דף קל"ח לגבי בית דין ואיכא מ"ד דחיישינן לב"ד טועין ואע"ג דאפסיקא הלכתא דלב"ד טועין לא חיישינן ע"ש כבר כתב הרשב"א ז"ל בתשו' סי' אלף קמ"ט דאנן סהדי דרוב הדיינים שיושבין עכשו בדין אינם בקיאין עש"ב אם בדיינים אמרה הרשב"א ז"ל ק"ו לשאר רבנן