משכנות הרועים נח

יתובי יתבינן דעת הרא"ש כמדובר

והנה בעת"ה חזי הוית לה' משפט צדק ז"ל בח"ב סי' ט"ו אף הוא ראה דברי הרא"ש הללו ותמ"ה תמ"ה יקרא כי דוקיין דאיהו גופיה הביא דברי הירושלמי ע"ש ולא זכר ש"ר האל"ף דברי רי"ו במשרים דסו' הרא"ש דאינו אלא לכתחילה וכדכתי' ותי' משם מעיין א' חשוב דלא מצי הרא"ש לתרוצי הכי משום דמר אבא קרוב לאביו שהוא הדיין משום שאינו יכול להזימה גזי' הכתו' היא ע"כ אוקמה בקרוב לבע"ד ע"ש ולפ"ד הללו צ"ל דה"ק כגון מר אבא ולאו מר אבא וכדכתי' אלא שאני תמיה על קורבת העדים לבע"ד לקרובת העדים לדיינים דתרווייהו משום קורבה נינהו וגזי' הכתוב ומ"ט לחלק ועק"ט דמה מענה בפי המעיין הזה להשיב נפש רבא דקבל עדות אשתו והלא גזי' הכתוב היא דעדות הקרובים לדיינים פסולים ומ"ש הרב ז"ל משם מעיין א' ג"כ נראה דלאו שינוייא בפ"ע הוא אלא סיומא דמלתא דמעיין הא' וכדכתי' בעניותי' גם הרב ז"ל הק' עליו מבת ר"ח עלץ לבי במה שכיוונתי לדעתו במקצת דבריו ת"ל

ומש"ע הרב ז"ל על דברי הר"ן ז"ל דכיון דקי"ל בגויה נעשה כמי שראה הוא בעצמו דאין כאן עדות וכו' עכ"ל אע"ג דקי"ל אין עד נעשה דיין אבל דיין נעשה עד שלא תהיה שמיעה גדולה מראיה כדאמר בר"ה ד' כ"ו ועיין בהריב"ש ז"ל סי' ד"ת ובתו' דכתובות שם דבד"מ עד נעשה דיין על מה שראה ביום שהוא זמן דין ולא בלילה ע"ש ובהחובל ואין כאן מקומו להאריך במה שיש לעמוד בדברי הריב"ש ז"ל הללו

אתאן לרישא דמאן דמוקי לה להא דמרענא שטרא ר"ל דלא יפרע אלא בשבו' עכ"ל דרבותא דר"פ דאמ' כגון מר אבא ברי מרענא שטרא אפומיה היינו אפי' למי שהוא קרוב לו כמ"ש התוספות והרא"ש ז"ל ומעתה זו היא שקשה על הרי"ף ז"ל דאוקמה לענין שלא יפרע אלא בשבו' ולא גילה רז זה דר"פ דאמר מרענא שטרא אפומיה דמאן דקי"ל בגויה היינו אפי' שהוא קרוב לבע"ד דאי לא"ה מאי הפשה משנה שלימה שנינו עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבו' וכדק"ל התו' והרא"ש ז"ל ורבינו בפכ"ד מה' סנהדרין ביאר שיחתו וכתב אפי' עבד ואשה וקרוב אם דעתו על הדיין סומכת עליו אינו נפרע אלא בשבו' ע"ש וראיתי להראב"ד ז"ל שכתב דבר זה הוציא אותו מפי' ר"ח דאוקי' לה בשט' שיש בו נאמנות דעד א' אינו מזקיקו לשבו' וכדקי"ל בגויה מזקיקו לשבו' עכ"ל ואני עני ר"ל מהכא להתם לא ידענא היכא רמיזא הא בדברי רבינו ז"ל ודבריו ושפתיו ברור מללו דרבותא דקאמר אפי' קרוב וכדברי התו' והרא"ש ז"ל ונאמנות מאן דכר שמה ולמאן איצט' דמאן דמוקי לה בעד קרוב לא איצטריך לאוקמה בשט' שיש בו נאמנות ודברי ר"ח בנויים ומשוכללים בדברי הרא"ש ז"ל והמקו' לשם על פתגם רזא דנא ע"ע הרי הוא כמבואר וכגון דא צריך לאודעי דהראב"ד שהביא שי' ר"ח דבנאמנות סתם ע"א העמיד שהוא פרוע אינו מזקיקו לשבו' איהו ז"ל לא ס"ל כוותיה דמ"ש הרא"ש משמו בפ' הכותב שם אהא דתנן התם דפ"ד כתב לה נדר ושבועה א"ל עליך וכו' וז"ל כת' הראב"ד דפטור סתם לא מהני לע"א שמעידה שהיא פרועה דטפי מנפשיה הימנה טפי מע"א לא הימנה והרא"ש חלק עליו ומ"ש עוד הרא"ש משם ר"ת לעיל גבי מרענא לשטרא וכו' ט"ס וצ"ל ר"ח כמדובר דוק ותשכח ומרן בב"י ר"ס ע"א טרח להביא משם רבינו דר"ח ס"ל כהרא"ש דהן הן דברי הרא"ש בב' המקומות ועיין בהסמ"ע והש"ך והט"ז והכנה"ג שם ואין כאן מקומו כל הנקלט מזה דלא איפליגו רבוואתא ז"ל אלא בפי' דמרענא לשטרא כת א' אומרת דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה ונ"מ דאי אזיל לגבי בי דינא אחרינא דלא קי"ל בגויה דההוא סהדא נשבע וגובה מכשורא לצלמי א"נ דאי תפס לא מפקי' מיניה וכת' א' אומרת דגובה לאלתר אחר שישבע ורבותא דקי"ל אפי' שיהיה קרוב וכת שלישית אומרת דמהני לשטר' שיש בו נאמנות דלגבי ע"א לא בעי שבועה ובקי"ל בגויה מזקיקו לשבו' אבל למקרע לשטרא לא אמרה אדם מעולם ובגמ' אתמוהי קא מתמה קרענא ס"ד א"כ איפוא היכי עבד עובדא הרמב"ן ז"ל וקרעו בידיו וקלסיה הרשב"א והוא ז"ל הביא שם הך עובדא ומאי דאתמר עלה ומק' דאהך עובדא גופה כתב עלה הרי"ף ז"ל השתא הכא אחס'ור דרי ולית ליה למיסמך ולמימר קי"ל הכי וכו' ע"ש ואיך הרמב"ן והרשב"א ז"ל תרי אריוותא העלימו עין של מעלה ועבוד עובדא באומדן דעתא וכן לא יעשה בעת ובעונה הזאת ועלה בדעתי לומר דלא עבוד אלא מפני הוראת שעה וכי היכי דאשכחן בגמ' דסמכי ואזלי אאומדן דעתייהו לכל דינא דאתי לקמייהו ה"נ ניתנה רשות האידנא נמי למעבד בהוראת שעה ואפי' למקרע שטרא לאפקועי ממונא דחשיב כאפוקי ממונא ודמות ראיה לזה ממ"ש הרדב"ז ז"ל סו"ס ר"ך בראשונות דאע"ג דהאידנא לא דייני' דיני קנסות אם הוא מדומה ואלם דנין אותו בהוראת שעה ע"ע דכוותה דלא נגע בה אלא לעשות סייג לדריה איתקין כמבואר בדבריו וחזיתיה להרב מוהר"ם אלשיך ז"ל סי' מ' קרא ערער על תשו' הרשב"א ז"ל הלזו אי לזאת הפליא עצה הגדיל תושיה אך בחלקות והצריך לעניינינו על דברתי מלכי צדק ז"ל הוא שאם הדיין נראה בעיניו שיש רמאות בדבר למראה עיניו ישפוט וקורע את השטר אבל בהימנותיה דפלניא למימר קים לי בגויה דגברא מהימנ' הוא האידנא לא דיינינן בהכי ויפה דנו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עש"ב כי ממנו תוצאות חיים ובכן נחה שקטה האר"ש על הרדב"ז ז"ל בחדשות סי' ה' שכתב על מה שנחלקו רבנן ור"א בגמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו דלר"א מפקי' ממונא בכח האומדנא ולרבנן לא מפקי' ממונא ורבינו ז"ל פסק כרבנן והרא"ש ז"ל פסק כר"א ועל זה כתב הרב ז"ל דע"כ ל"פ רבנן ור"א אלא התם דעיקר החיוב הוא מספק אם נתחייב לא דדילמא גמל אחר הרגו אבל בנ"ד הדבר ברור בעדים שנתחייב לו והספק אם החזיר לו או לא הילכך כיון דאיכא אומדנא שלא החזיר מוציאין מן היתומים וכו' עכ"ל ולכאורה ק' דבהנך עובדי דפ' הכותב מוקמי לה הגאונים בהפקידו אצלו בעדים וראיה נמי כמו שהובא לעיל והמפקיד קיהיב סימנא וכתב עלה דהאידנא אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה כמ"ש רבינו ז"ל בהלכות סנהדרין דרין שם ומאי אולמיה דחוב שבשט' להפקיד בעדים ועדי ראיה וסימנא ואת"ל שהרדב"ז ז"ל ס"ל כדעת שאר רבוואתא ז"ל דמוקמו להנך עובדי בשלא הפקידו בעדים ואפוקי מיורשים בכח האומדנות וע"ז כתב רבינו דהאידנא אין מוציאין אלא בראיה ברורה אבל כל שהפקידו בעדים דאיכא עדים וראיה דהוי חוב מבורר וההחזרה בספק דכה"ג דיינינן נמי האידנא והרב ז"ל ברוב פסקיו הולך ואור אחר פסק הרמב"ם