משכנות הרועים תקפח

דהשתא לא שייך לומר שהי"ל לומר לאחרון שאר כל נכסי כיון דבחדא מחתא מחתינהו עכ"ל ובפשיטות הוה מצי לאקשויי דמתני' בדאמר ושאר כל נכסי ולא דכלהו בחדא מחתא וכבר כתבתי במאי דנלע"ד בזה דהראב"ד ז"ל אמסקנא קאי ומה שתי' וכ' דהכי דייק מתני' דתני שכ"מ שכתב כל נכסיו דמשמע דאמר בפירוש כל נכסיו עכ"ל צ"ע דגם במילתיה דרב נחמן איתא כל נכסיו ומוקמי' לה באומר נכסי ולא כל נכסי

והרמב"ם ז"ל כתב וז"ל ש"מ וכו' ה"ז כמתנה במקצת ואם קנו מידו אינו חוזר וחוששין שמא נשארו לו נכסים אחרים במד"ה וכו' עכ"ל וכתב ה' המגי"ד ז"ל שאם לא היה קנין יכול לחזור בו ממה נפשך ע"ש ובמקו' לשם הק' מאי דקשיא ליה להראב"ד ז"ל דאדרבא אוקי ממונא בחזקת הנותן ותי' כיון דאיכא קנין ליכא לאורועי אלא באומדנא דמוכח ע"ש שיש בדבריו טעות הניכר ולפ"ד ז"ל אפשר שלזה נתכוון רבינו ז"ל ובתשו' הרשב"א ז"ל הלזו כתב עוד משם הראב"ד ז"ל וז"ל עוי"ל דכיון דהכא בשקנו מידו היא דאי כשלא קנו מידו אדרבא כל שאתה אומר שיש לו נכסים אחרים לא מבעיא אם עמד אפילו מת אין מתנתו כלום וכו' עכ"ל וכמו כן כתב הרא"ש ז"ל שם ע"ע וז"ל הרמ"ה ז"ל שם סי' צ"א וז"ל ברם צריך את למידע דכל היכא דאמרינן בהאי עניינא אם עמד אינו חוזר מחמת חששא דיש לו נכסים במ"א כמש"מ לכ"ע דבעיא קנין בין כשמת בין כשעמד ואי לא קנו מניה אע"ג דמת לא קנה דהשתא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה חיישינן שמא יש לו נכסים במ"א לאפוקי ממונא מחזקת נותן לא כ"ש עכ"ל ודעת הה"מ ז"ל לא כן היא אלא שאם מת זכה המקבל ואין היורשים יכולים להוציא מידם שיאמר ה"ז מתנת ש"מ במקצת דבעיא קנין שלא אמר חיישינן אלא לתועלת המקבלים עכ"ל ולא הבינותי מה הלשון אומר ואין היורשים יכולים להוציא מידם וכו' דאי מיירי שכבר קבלו מה שנתן להם דהו"ל מוחזקים בנכסים הילכך אין מוציאין דליכא למיחש שיש לו במ"א אמנם בעמד אע"ג דמוחזקים מוציאין מידם ממ"נ כמדובר א"כ מאי פריך הש"ס ממתני' לימא ליה מתני' מיירי בשלא קבלו כלום הילכך מספקא דשמא יש לו במ"א לא מפקינן ועוד דא"ה אמאי אצטריך ליה להרב המגיד ז"ל לומר שלא אמר חיישינן אלא לתועלת המקבלים דהאי מלתא אתמהא דיד המקבל ע"הת כיון שהוא בא להוציא ולא הול"ל אלא כיון דהוא מוחזק ואם סבור הרב ז"ל דאפילו באינו מוחזק זכה אפילו בלא קנין דלא חשי' וכו' א"כ חלוקים עליו חביריו הראב"ד והרשב"א ז"ל והרמ"ה והרא"ש ז"ל

אמור מעתה בנ"ד בחששא זו שטוענים היורשים שמא חזר במתנה זו במחלוקת היא שנויה דלדעת ה"המ ז"ל דלא אמרי' חיישינן אלא לתועלת המקבלים הכא אי חיישינן הוי פסידא דמקבלים ולדעת הנך רבוותא דוקא היכא דהוייא בקנין ואי לא לא חיישינן דאוקי ממונא בחזקת הנותן א"כ שפיר חיישינן שמא חזר בו והו"ל אחים הנשואים יורשים והאחים שאינם נשואים מקבלים המתנה בחלק העודף ומצו למימר האחים . הגדולים לקטנים הרי כל נכסי האב בחזקתנו ואתם באים לזכות בחלק המותר מכח הצוואה א"ד אהדורי אהדר ביה כיון דלית בה קנין וכיון דרובא פליגי אס' ה"המ ז"ל מנין לנו הרגלים להוציא מחזקתם

ואתה דע לך דבנותן מתנה לחבירו מהיום ולאח"מ ולאחר זמן מת הנותן וטענו היורשים כי נכסים הללו קנאם אחר שכ' לך המתנה ואין לך זכות בהם והמקבל אומר כי כבר היו לו בשעת המתנה כתב הבע"הת ז"ל שער מ"ג ח"ד סי' י"ג שהורו הגאונים שהכל בחזקת מקבלי המתנה וכ"כ הרשב"א ז"ל בשניות סוף סי' ל"ו ומשם הגאונים אבל הטור בסי' קי"ב פסק דבחזקת יורשים נכסי קיימי עד שיביאו ראיה ע"ש ומרן בש"ע ס"סי ר"ן פסק כדעת דגאונים ז"ל ובסימן קי"ב הביא דעת הגאונים בי"א בתרא דס"ל כוותיה ע"פי הכלל המסור בידינו ולא תק' מסו' סי' ס' ס"ו דהתם בטוען בריא וכמ"ש הסמ"ע ז"ל ע"ש ואע"ג דהרשב"א ז"ל בראשונות סי' תתקנ"ח פסק דבכל ספק שבשטר המתנה יד בעל השטר על התחתונה כיון דבא להוציא מיד המוחזק וכתב מרן הב"י ז"ל בסי' רמ"ו וזה פשו' וכתבה בש"ע שם ס"ה ע"ש הא לא דמייא דהתם עיקר הספק הוא אם נתכוון למתנה או לעשות אפוט' ואין כאן מתנה כלל משו"ה פסק הרשב"א ז"ל דאין להוציא מיד המוחזק משא"ך באידך דהמתנה קיימת אלא שטוענים שמא אח"כ קנאם בזה יפה כח המקבל וכיוצא בזה כתב ה' מהרלנ"ח בראשונות סי' ע"ו בענין אי נדרש לפניו או לפני פניו וכו' וז"ל ונראה דיד מקבל המתנה ע"הע דבשלמא אם היה הספק נופל על זכות המתנה מעיקרא י"ל דנכסים בחזקת יורשים קיימי אבל כיון שהמתנה מפורשת שהוא זוכה ומספק אתה בא לבטלה מצד התנאי עליו להביא ראיה וכו' עכ"ל ובנ"ד דהיורשים מודים בצוואה וגם מנא אמון שלח אליהם לאמר סדר הצוואה בכללותיה ופרטי פרטיה ועכשו הם באים מכח ספק שמא חזר בו בעלותו ההרה ת"ו עליהם להביא ראייה ואעפ"י שה' כנ"הג סי' רמ"ו בהגהב"י אות ע"ד ובסי' ר"ן אות קט"ו האריך בפרט זה ואיכא מ"ד דהרשב"א ז"ל שבח"ב משמייהו דהגאונים קאמר לה וליה לא ס"ל אלא דיד המקבל ע"הת עש"ב אנן בדידן לא נ"מ מידי דאנן בתריה דמרן ז"ל גרירנא וכבר נתבאר דעתו לזכות למקבל והיינו ע"פי החילוק הנז' וגם הרב כנ"הג חילק כן ונסתייע מתשו' מהראנ"ח ז"ל הלזו ועיין מה שהארכתי בפרט זה לעיל באות מ' מדין מתנה סי' בס"ד

עתה באתי לבאר משפט ההקדש שהקדיש בא"י ת"ו בעודנו חי אי מקרי חזרה או לא ואי חל ההקדש או לא והנה בחזרה בכל המתנה קי"ל דייתיקי מבטל דייתיקי כדאיתא בפרק מ"ש דקל"ה אמנם בחזרה במקצת אבעיא לן התם דקמ"ח והלכתא חזרה במקצת הויא חזרה בכולה ועיין לה' בתי כהונה ז"ל חלק בית דין סי' ך' ומשאת משה חח"מ סי' א'

(ח) צוואה ראובן צוה בצוואת שכ"מ שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא מניח לבתו רחל אי זכתה במתנה זו או לא

תשובה לא זכתה דלשון מניח הוא גרוע ועוד דלא עשאה אלא אפוטרופא וכל מה שדוחקים לאוקומי ירושה דאורייתא שפיר דמי ה' ראש יוסף ז"ל בתשובה סי' ב' באריכות

(ט) צוואה. שטר צוואה ודין מקצת נוסחיה. אנו עדים ח"מ מעידים בתורת ע"ג איך שנכנסנו אצל האשה פ' ומצאנוה חולה מוטלת על ערש דוי ודברנו עמה ומצאנוה בדעת מיושבת להשיב על הן הן ועל לאו לאו ודברים מכוונים בפיה כבני אדם הבריאים ואז צותה בפנינו ח"מ וכך אמ"ל