משכנות הרועים תקפו

שבועת אלמנה וכמ"ש מוהרשד"ם ז"ל חא"הע סימן קל"ב והרב דרכי נועם ז"ל חלק א"הע סי' ר"ה והרב פרח מט"א ז"ל ח"ב סי' ס"ה וסי' עי"ן ועיין להרב הר"י לבית הלוי ז"ל סי' י"ט שכתב דרובם למיתה והחיים יודעים שימותו והאריך שם וא"כ ודאי דקנה המתנה המקבל מאחר שהנותן דיינינן ליה כמצוה מחמת מיתה כמדובר

ואולם לבי מהסם בה דכתיב בשטר הצוואה והאי שטרא כתבוה בברא וכו' דמאי אצטריך לכולי האי כיון דדיינינן ליה כמצוה מח"מ הלא נתבאר בסי' רמ"ב דבמצוה מחמת מיתה לא צריך למימר הכי וליפות כחו לא קאמר אלא למחר ועל הקנין. ע"כ נמ"ך וחבל

ע"ד

) (ז) צוואה. ראובן חשקה נפשו לעלות לא"י ת"ו וחילק נכסיו כפי אשר נדבה רוחו אותו ולפי שהיו לו בנים נשואים ובלתי נשואים ריבה לב' בנים הבלתי נשואים וכל הממון מוטל ביד האחים הנשואים ועלה האיש ההוא מעירו לשכון כבוד בארצנו ויתיישב ויען כי א' מבניו הבלתי נשואים לא היה שם בשעה שחילק נכסיו על כן שלח אליו בכתב מפורש סדר הצוואה מה שהוסיף בחלקו על יתר אחיו הנשואים מנא אמון עא הלא היא כתובה ביום ז"ך לחדש אלול ואמ"ל שכבר הוא רוצה לירד בספינה ההולכת ליפו בער"ה וסדר הצוואה היא לא נעשית בעדים ושטר וקנין רק בע"פ וגם האחים הנשואים אזלי ומודו בכל דברי האגרת ששלח לבנו מא"י ת"ו אלא שטוענים דילמא אהדורי הדר ביה בעודינו חי בנא אמון יע"א ועוד טוענים שקודם מותו הקדיש ת"ק זהובים וא"כ חזר בו מהמתנה

ראשית מאמר אהא דתנן בגיטין דף ס"ה בראשונה היו אומרים וכו' חזרו לומר אף המפרש בשיירא ובגמרא אר"ה היו אומרים היוצא בקולר ואומ' כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו גיטו כמתנתו וכו' ומה גיטו אעפ"י שלא פירש כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנתו כיון דאמר תנו אע"ג דלא קנו מניה ע"כ ועיקר מילתיה דר"ה אהך דפ' מי שאחזו ש"מ הרי זה גיטך וכו' דאיתא התם דף ע"ב ע"א וסובר תלמודא דה"ה ליוצא בקולר דחד טעמא אמנם במפרש ויוצא בשיירא לא אשכחן דמדכר לה תלמודא וכתב הרי"ף ז"ל למימרא דהכי הלכתא דתניא במתניתין כולהו כש"מ דמצוה מח"מ נינהו וכן הלכתא גם בפרק מ"ש במ"ד לדף קמ"ד כ"כ גם אשו"ר לה' העיטור בדף צ"ח ע"א שפסק דהמפרש ויוצא בשיירא נמי לענין מתנה כש"מ דמצוה מח"מ ע"ש. וכן מצאתי להרמ"ה בבתרא במ"ד לדף קמ"ו סי' פ' ע"ש ואי ק' בשלמא יוצא בקולר ומסוכן כיון דבהילי כ"כ אין ספק בידם לברר דעתם ולומר תנו אלא ביוצא מדעתו ורצונו מ"ט העמידו דבריו בלי שום קנין ומצאתי להרשב"א ז"ל בחי' לגיטין שם שתי' שזהו חידושו של ר"ה שעשאום כמסוכנים וכמצוים מחיים כדי שלא תטרף דעתם עליהם עכ"ל לפי"ז מ"ש הרב המגיד ז"ל אחר דברי רבינו יונה ז"ל וכן הסכים הרשב"א ז"ל יש לומר דאדעת רבינו קאי וזה ודאי שלא כדברי מרן הב"י ז"ל סי' ר"ן סי"ג משם ה"המ ז"ל דהרשב"א ז"ל כרבי' יונה ז"ל ס"ל ע"ע. מיהו הר"ן ז"ל כתב שהרשב"א ז"ל סובר כדעת רבו ז"ל ואתמהא ממאי דכתי' גם הריטב"א בחידושיו לגיטין הק' מאי דק"ל להתוס' והרשב"א ז"ל ותי' וז"ל דמפרש ויוצא קמ"ל דהוו בכלל הנך ע"ש ומצאתי במרדכי בפ' מ"ש סי' תרכ"א שהביא דברי הרי"ף ז"ל הנאמרים באמת ואח"כ כתב וז"ל כתב הר"ח הא דקחשיב הכא מסוכן כמצווה מח"מ לאו באומר בפירוש וי וכו' אלא טעמא דאומדנא וכו' וראיה מפרק התקבל גניבא וכו' ומשני שאני גניבא דמצוה מח"מ וכ"פ ר"מ וכן הסכימו כל גדולי אשכנז וצרפת וכו' עכ"ל פשטן של דברים שהראייה שמביא מגניבא למימר דגניבא אע"ג דבריא הזה כיון דאומדן דעת שהיוצא בקולר בן מות הוא אע"ג דלא אמר ולא מידי דינו כמצוה מח"מ

אמנם ראיתי בחידושי אנשי שם שכתב משם מהרי"ל מפראג דקאי אסברת הרי"ף ז"ל דהני אחריני נמי הכי הוו עכ"ל ולפ"ד צדק במ"ש וכן פסק הר"מ שכבר כתבנו דר"מ פסק כדעת הרי"ף ז"ל אבל אי קאי על סברת ר"ח אין כאן הוכחה מדברי ר"מ ואדרבא נראה שצריך שיראה דעתו שנוטה למות כמ"ש שם וכתב ה"המ ז"ל מהך עובדא דאחתיה וכו' דאמר וי וכו' ע"ש ומעתה יש לנו להבין דברי התוס' שהק' שם בגיטין דמה הוצרך לאשמועינן ר"ה וכו' ר"ל סתמא דתלמודא דדייק ממלתיה ועיין לה' חי' הלכות ז"ל פשיטא דמתנת שכ"מ ומצוה מח"מ לא בעיא קנין ותי' דאצטריך וכו' ואפילו יוצא בקולר וכו' נראה דמשום דתלמודא עליה קאי שוב התבוננתי בחי' הרשב"א ז"ל שכ"כ בפירוש וסיים וכן תי' התוס' עכ"ל האמנם מלשון פיסקי התוספות סי' רמ"ז לא משמע הכי שלא כ' אלא היוצא בקולר דוקא ע"ש והר"ן ז"ל שם בגיטין ובמקובצת לבתרא שם והרא"ש ז"ל הביאו דעת רבינו יונה ז"ל והרא"ש ז"ל הסכים לדעתו והרשב"א ז"ל לפום מ"ד הר"ן ומרן ז"ל והר"ן ז"ל הסכים לדעת הרי"ף ז"ל והטור סתמו כדעת אביו הרא"ש ז"ל

אמור מעתה הרי"ף והרמב"ם והתוס' וה' העיטור והרמ"ה והרמב"ן והרשב"א ז"ל לפום מאי דכתי' וגדולי אשכנז וצרפת כמ"ש המרדכי למאי דמשמ' ליה למהרי"ל מפראג וה' המגיד והר"ן והריטב"א ז"ל כולהו ס"ל דמפרש ויוצא דינם כמתנת שכ"מ וזהו מסקנת מרן הב"י ובש"ע שם

עתה אקום לברר אי בכל מפרש ויוצא קאמרי ואפילו בדעתו לחזור ובהא דפליג רבינו יונה ודעמיה ז"ל או"ד באין דעתו לחזור דומיא דיוצא בקולר ומסוכן דאין בדעתם להנצל ובהא נמי קאמר רבי' יונה ז"ל דבעי קנין בשאר הבריאים

וראיתי להר"ן ז"ל שכתב וז"ל אבל הר"י ז"ל כתב דלא הוי כמצוה מח"מ אלא יוצא בקולר ומסוכן אבל מפרש ויוצא בשיירא כיון שדעתם לחזור שהרי מדעת הם הולכים לסחורה לא מקנו באמירה וכו' עכ"ל וז"ל הרא"ש בפרק מ"ש שם אבל מפרש ויוצא מדעתם יצאו ודעתם לחזור וכו' וכ"ד הר"י ז"ל עכ"ל גם במקובצת לשם כתב וז"ל הרי סתמן של היוצאים בשיירא לסחורה דעתן לחזור וכו' עכ"ל מפורש דהמפרש בים ויוצא בשיירא דאינו הולך להסתחר אלא ליקבר אפי' רבינו יונה ז"ל ודעמיה מודו דהוי כמצוה מח"מ א"כ בנ"ד שעלה לא"י שת"ו שודאי שלא להסתחר רק לזכות ליקבר בארץ כי האיש זקן הוא דודאי ליכא מאן דפליג דרבריו קיימים בלי שום קנין ומדברי ה"ה ז"ל לא משמע הכי דהוא ז"ל יהיב טעמא דהרר"י ז"ל שאין מיתתן סמוכה ע"ע א"כ מ"ל ירד להשתקע או להסתחר ולקמן יתבאר בס"ד: