משכנות הרועים תקפב

לנותן וכשמת הנותן יחזור ליורשיו וכדכתי' בעניו' גם אין לחלק בין אם כלל כל המקבלים יחד ומת אחד מהם למפריש ובא פ' ופ' דאין לנו לחדש סברות וחילוקים מדעתנו למעקר נחלה דאוריית' צא ולמד ממ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' והביאו הטור בא"הע סי' קי"ח במנהג מולינא שחולקים עזבון המת יורשיו והאשה כשאין שם שיעור שתי: כתובות ומת הבן ולא גלה דעתו ועמדו הבנות במקומו ויצא שט"ח על אביהם ורוצה לגבות ממחצית העזבון הנוגע לזרע כמנהג והשיב הרא"ש ז"ל אע"ג דאומדן דעת שהבן רוצה לחלק ולא לוותר מ"מ כיון דלא גלה דעתו נעמיד הדבר על דין תורתנו הקדושה עש"ב הרי קמן דאין לך אומדן דעת יותר מזה אפי"ה כיון דלא אמר בפירוש נעמיד הדבר על דין תורתינו הקדושה וע"ע במ"ש ה' המגיד ז"ל בפ"ב מהלכות זכייה גבי מעשה דסבתא דאיתא בפרק י"ן דקכ"ז ודוק ומצאתי למוהרשד"ם ז"ל בסי' קל"א שכתב דלא זכה בן הבת כיון שמתה הבת בחיי אמו ע"ש

עת לדבר דבר בעט"ו בהאי תפקדתא דלא כתיב בה כתבוהא בשוקא וכו' אני טרם אחל"ה לדבר אציגה נא לפניך הא דגרסינן בפ' חזקת דף מ' אמר"י אמר ר"י האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה וכו' ופירשב"ם ז"ל דשמא נתנה לאחר כבר ולה"ט צ"לד במי שקנה או ירש איזה דבר ובעת ובעונה ההיא נתנה בסתר דהשתא ליכא למיחש למידי אם זכה המקבל עוד כתב או לעשות מודעא לחברתה נתכוון כדלקמן עכ"ל ואע"ג דמסקינן דלא הוייא מודעא לחברתה דמתנתא טמירתא כמאן דליתא הוייא מ"מ דעת. הנותן בסתר לכך נתכוון שיהיה אבל לענין דינא קושטא קאי דלא אהני ליה מודעא זו ולא מידי והרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' זכייה נתן טעם שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים. שיחזור וימכרנה אחר שיתן עכ"ל ולה"ט יש מקום לדון במי שנתן מתנה מסותרת ולא זזה יד העדים מידו עד שמת שהמתנה קיימת ויש להתיישב בזה והראב"ד ז"ל נתן טעם שיאבד ממון המקבל דמסתמא לא נתן לו מתנה זו אלא שכבר קבל הנאה ממנו והוא רוצה להערים שלא תועיל כך פירוש הר"מ ז"ל ולא הבינותי זה דאדרבא מה"ט הול"ל דזכה המקבל ולא אהני לרמאה רמאותיה ודברי ה' מגדל עוז ז"ל בזה באין מבין וה' לח"ם ז"ל פירש בכוונת הראב"ד ז"ל בקרוב לשיטת רשב"ם ז"ל ונכון הוא וע"ע ובשיטת הרמ"ה ז"ל הנדפס מחדש כתב דטעם רבינו ז"ל וסייע מהאי פירושא מדהויא מודעא לחברתה ואע"ג דאדחייא לאו לגמרי אדחייא ע"ש באורך ועוד בה שהמקבל לחצו ואלצו לנותן עד שכתב ליה האי מתנתא ודעתיה למהדר ביה וכי היכי דלא ליקרו ליה אינשי מהדרנא טמר ליה למתנתא ע"ש

ובפירוש מתנתא טמירתא איכא תרי לישני דרב יוסף לחד לישנא דאמר להו לסהדי אטמרו וכתבו לו ולאידך לישנא דלא אמ"ל כתבו בשוקא וחתמוהו בברא ואיכא בינייהו דאמ"ל סתמא כתבו ולא אמר להו אטמרו ולא כתבו בשוקא וכו' דלל"ק קנה המקבל ולל"ב לא קנה עד דאמ"ל כתבו בשוקא ומכע"ל סתמא מאי כל"ק וקנה או"ד כל"ב ולא קנה ואפליגו בה דרב אמר לא חיישינן ור"א חיישינן והלכתא חיישינן ע"כ. ופירש"י ז"ל לא חיישינן דאינה טמירתא אלא כשרה ור"ל כל"ק דר"י דלא הוייא מתנתא טמירתא עד דאמר להו זילו אטמרו ור"א דאמר חיישינן פירוש דלא מגבינן בה אלא חיישינן וספק הוא והיכא דקיימא ארעא תיקום והלכתא חיישינן דלא מגבינן בה עכ"ל ור"ל לכתחלה ואי מגבי לא מהדרינן ומעתה אתמהה במה שראיתי לה' המגיד ז"ל שם שהשוה דעת רשב"ם ז"ל לדעת ר"ח ז"ל ודעמיה מיה דחוששים ופסולה ע"ש איברא דבפירוש רש"י אשר בהלכות לא כתב אלא דלא מגבינן בה דוקא ואפשר שכך היה גורס ה' המגיד בפירשב"ם

והנה רבינו ז"ל שם השוה מתנת שכ"מ למתנת בריא שצריכה להיות גלויה ומפור' ואם אמר כתבו בסתר לא אמר כלום וע"ז כתב ז"ל לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב ואמ"ל פ' הנותן שבו בשוקים וכו' חוששין לה שמא מתנה מסותרת ולא זכה המקבל עכ"ל וה"המ ז"ל אחר שהביא מחלוקת אבו' העולם בפי' והלכתא חיישינן הביא סעד לסברת ר"ח ורבינו ז"ל דר"ל פסולה לגמרי דאינהו קיימי אמלתיה דר"י דאמר לא מגבינן בה ע"ש ומסיק וז"ל ודברי המחבר עיקר דודאי סתמא ה"ה כמתנתא טמירתא וכן נראה סעד לזה וכן בדין השכ"מ וכו' עכ"ל ודברי הגאון שהביא הרי"ף ז"ל שם דאין רגילות בצוואות למיחש לסתמא וכו' היינו במצוה לאח"מ דלא כסתם שכ"מ כמבואר בדברי ההלכות ורבינו ברפ"ט שם וכמ"ש ה"המ ז"ל שם ושם אבל בשכ"מ חיישי' לסתמא וכן מתבאר עוד מדברי הגאון ז"ל המובא בהלכות ורבינו פ"ט שם כתב דש"מ שאמר לא תגלו מתנה זו עד לאחר מיתה מתנתו קיימת ואינה מתנה מסותרת שבעת שהקנה שהוא לאחר מותו הרי אמר גלו אותה עכ"ל אלמא דלא מתקיימא אלא משום דאמ"ל לאחר מיתה גלו אותה ולא בסתמא דבכ"הג כמאן דמפרש דמי

וראיתי להרל"ם ז"ל שדעתו לומר דפסק רבינו כמ"ד חוששין ר"ל ספקא הוי ומה"ט נקט קרקע שאין בו תפיסה ומזה נמשך וכתב לפיכך דהיינו דמעיקרא מיירי באמ"ל תסתרו וכו' עכ"ל ואח"הר כי כל כהאי הו"ל לפרושי דבמטלטלין היכא דתפס לא מפקינן מניה ולא להטמינה ברמ"ז וכדעת ה"ה זל דכתב משום דבתחלה הזכיר בריא וש"מ ובש"מ כתב רבינו בפ"ט אע"ג דלא אמר בשוקא מהני וכו' עכ"ל ואיני מבין דבריו ז"ל דהתם במצווה מחמת מיתה הוא דקאמר ומדברי הגאון וכדכתי' וכן כ' ה"ה ז"ל דבמצוה מחמת מיתה היקלו בו וכו' וכדתניא בגיטין דף צ"ז ומתבאר בדברי רבינו בפ"ח דין כ"ג ע"ש אבל ממ"ש רבינו בפ"ט מדין מתנת שכ"מ משמע איפכא וכדוקיין ועלה בדעתי לומר דמ"ש הרל"ם ז"ל דחולה היינו שכ"מ וכו' ר"ל שכ"מ המצוה מח"מ וכד' הגאון ז"ל אלא דממה שסיים אח"כ וכתב ומ"ש רבינו ולפיכך וכו' איירי בבריא דוקא עכ"ל לא משמע הכי דלא הול"ל אלא בשכ"מ סתמא דוקא ור"ל ולאפוקי מצוה מח"מ וצע"ד. ואחז"ר ראיתי להרב משאת משה ז"ל חלק ח"המ סי' ה' דף ה' סוף ע"ג וד' שדעתו נוטה למאי דדייקנא בדברי הגאון והרמב"ם ז"ל ות"ל וממ"ש הטור והרא"ש ז"ל דהאידנא לא כתבינן בשטר כתבוהו בשוקא וכו' משום דנהיגי למכתב בכל שטרי המתנה הכי הילכך כשמצווה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו שיכתבוהו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאלו אמר כתבוהו בשוקא וכו' עכ"ל והקושי מורגש וכמו שכבר נתעורר מרנא הב"י ז"ל ופירש בשני אופנים הפן הא' דכי נפיק שטר מתנה לקמן ולא כתיב