משכנות הרועים תקפא

כדכתי' בעניו' וק"ל

ועוד ההקפות שביד העכו"ם בלתי שט"ח אם זכו מ קבלי המתנה הגדולים מרן הב"י ז"ל בסימן רי"ג הביא משם הרא"ם ז"ל דלא מקנו במתנת שכ"מ וטעמא טעים משום דלא סמכא דעתיה ומרן ז"ל תמה עליו דמאי איכפת לן בסמיכת דעתו ע"ש והפרישה והב"ח ז"ל פירשו דהכוונה דלא סמכא דעת הנותן ע"ש ובשלחנו לא העלהו אלא סתמא קאמר ומשמע דלא שני ליה בין מלוה שביד ישראל לבין מלוה שביד עכו"ם וכדעתו בב"י ומור"ם ז"ל כתב דעת רא"ם ז"ל בשם י"א ע"ש ס"ך מיהו לפי מה שנתבאר בש"ע סי' קפ"ו סכ"ב דיש מי שחולק וס"ל דבלוה גוי ואמר ישראל לגוי מנה שיש לי בידך תנהו לישראל פ' לא קנה דלא עדיף מעמד ג' מזכייה וקי"ל דאין זכייה לגוי ע"ש בהסמ"ע ובש"ך וכך דנים פה מתא יע"א וכן קבלתי מפי עליון הוא הרא"ש הרב נר"ו מוהרש"א הי"ו יזיי"א נמצאת אומר דליתיה בבריא וכיון דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ

ועל דבר חלק אליהו אם זוכים בו אחיו או"ד חוזר חלקו לנותן והרי הוא בחזקת כל היורשים ובפרק יש נוחלין דף קל"ו אהא דתנן הנותן נכסיו לבניו לאחר מותו דהיינו ארעא מהיום ופירי לאח"מ אפליגו ר"י ור"ל במכר הבן בחיי האב דר"י סבר קנין פירות כקנין הגוף דמי ולא קנה לוקח ור"ל סבר לאו כקנין הגוף דמי וקנה לוקח ואותביה ר"י מדתניא נכסי לך ואחריך לפ' ואחריך לפ' וכו' ומת שני בחיי ראשון יחזרו הנכסים ליורשי א' ואם איתא ליורשי נותן מבע"ל ומשני אחריך שאני ועיין בפירוש רשב"ם ז"ל באורך ולשם כתב וז"ל ואפילו מת הבן בחיי האב יורשים עומדים במקומו לירש מתנתו שמשעה שכתב לו האב הגוף קנה לה לגמרי ואותו זכות מנחילו ליורשיו. גם הטור בסי' נז"ר כתב וז"ל ואפילו מת הבן בחיי האב יורשיו עומדים במקומו לירש מתנתו וכ' מרן הב"י ז"ל שכ"כ רשב"ם ז"ל וכו' עכ"ל והיינו בשכבר זכה הבן בגוף בעודה חי משעת כתי' אבל בשלא יזכה המקבל אלא לאחר מיתת הנותן פשיטא דאין לו זכות לירש כדי להורישו וכל שכן דבעיקר דינו של רשב"ם ז"ל לאו ב"ע מודו דאשכחן להרמ"ה ז"ל בשיטתו לשם סי' קע"ט דפליג בהא וס"ל דיחזרו ליורשי האב עש"ב. מ"מ בנ"ד נר' לע"ד פשוט דכל אפייא שוין ובהדייא אמרינן שם בפרק יש נוחלין ד' קל"ב בכותב תלתא לברתא ותלתא לברתא ותלתא לאנתתיה ושכבת ברתא חדא דהדר האב וירית לברתיה ותגבי כתובה מניה ע"ש ואין לומר דשאני נדון דידן שאנן סהדי שכונת השכ"מ לסלק מעליו אחיו כדי שלא יירש ואמדינן דעתיה דאי הוה שמיע ליה דמת הוה הדר ויהיב להו לשאר בני אחיו גם חלק אליהו וקי"ל כרשב"ן דאזלינן בתר אומדן דעת הנותן כמו שנתבאר ברי"סי קמ"ו ע"ש הא ודאי לא שמה מתייא שכבר מסר לנו כלל גדול הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ע"ד ס"ו והביאה הט"ז סס"י פר"א וז"ל דכל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנן מבטלין האי מעשה שעשה ונשאר הענין כמו שהיה בתחלה כמו ששמע שמת בנו אנן אמדינן ליה דאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים הילכך כשבא בנו יירש ובאומדן דעתא אנו מבטלין ונשארו הנכסים בחזקתם אבל בנדון זה אף כי ידוע שכונתו להבריח האח לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדברים שבלב לא מעקרא נחלה דאורייתא עכ"ל ותשו' זו פסקה מהר"ם ז"ל והלבוש והסמ"ע העתיקו דברי הרא"ש והטור ע"ש ה"נ בנ"ד אע"ג דאנן סהדי דכוונת הנותן לסלק את אחיו החי מ"מ כיון שלא עשה דבר אחר שמת אליהו שיש בו הברחה נשאר חלק אליהו לנותן ואחיו החי יורש חלקו עם בני אחיו דדברים שבלב אין בהם מועיל לעקור נחלה דאורייתא דבמאי דאפליגו רבוותא באומר תטול אשתי כאחד מן הבנים וכו' ונתמעטו מן הבנים בחיי האב אם נוטלת כשעת אמירה ותטול חלק קטן או תטול כשעת חלוקה חלק גדול דלרשב"ם והרא"ש וכ"ד הרמ"ה לשיטתו לשם בפרק יש נוחלין דף קכ"ח סי' ק"ך ע"ש ס"ל דנוטלת חלק גדול כשעת חלוקה אמנם הראב"ד מסתפק בדבר כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל מ"א והרמב"ן ז"ל כמ"ש בשיטתו לשם שאחר שהביא דברי רשב"ם ז"ל כתב וצ"ע וכן מצאתי במקובצת והוסיף לומר שאף רבי' יונה והרשב"א מספק"ל מלתא גם הנמק"י ז"ל כ"כ עוד משם הרא"ה ז"ל ומרן ז"ל בא"הע סי' ק"ח פסק כרשב"ם והרא"ש והטור ז"ל דאזלינן בתר שעת חלוקה בין לשתטול חלק קטן או לשתטול חלק גדול ובנ"ד נימא הכי דאזלינן בתר שעת חלוקה וכבר מת אליהו ויזכו בכל נכסי אחיו הנשארים לא דמיא כלל דהתם היינו טעמא משום דכל דעתו להשוותה כאחד מן הבנים דהכי קאמר לה חלק כחלק תטול עם בני אמטו להכי סברי מרנן דכך ס"ל אם נתמעטו או נתרבו כללות כוונתו ההשואה וכן מתבאר מדברי הרמ"ה בשיטתו לשם ע"ש אבל הכא לא תלה מתנתו באחרים אלא דלדידיה קיהיב וכיון שמת חזרו הנכסים אצל הנותן וע"ע במקו' במ"ד לדף קפ"ו בד"ה ושמעינן מהכא דש"מ שאמר תנו לפ' מנה ומת מקבל בחיי נותן אין נותנין ליורשיו דכיון דלא זכה בהם מקבל בחייו דאין מתנת שכ"מ אלא עד לאחר מיתה אין יורשיו עומדים במקומו לזכות במתנה שלא זכה בה וכו' עכ"ל וזה פשוט כדכתיבנא

וז"ל מור"ם ז"ל בסי' רמ"ח ס"ז אמר נכסי לפלוני ואחריו ליורשי והיה לו בשעת המתנה בת אחת ואח"ך נולדו לו בנים יש או' דזכתה בהם הבת שלא היתה כוונתו אלא על היורשים שהיו לו בשעת המתנה כנ"ל עכ"ל ואי האי מלתא שייכא בהך דתטול אשתי הו"ל האי דינא למוד ערוך הוא בידינו דאמר רבא ובעי' הבאים לאחר מכאן אלא ודאי דלא שייכי אהדדי וכדכתי' בעניו' ומה שנמצא בתשו' מהריק"ש ז"ל הנדפס ח' סי' א' בענין וואק'ף אדרי'ן דבמתה אחת מהבנות תזכה אחותה בחלקה ולא ההקדש מהך דבן לוי שמכר לישראל שדהו וכו' מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת יתן לבניו עיין בתרא דס"ג ע"א ולא אשתמיט בגמרא או א' מהפוסקים לאשמועינן שאם מת אחד מהבנים בחייו שיחזור חלקו ללוקח ובעניו' לא הבנתי דהבנים אינם זוכים במעשר ששייר מקומו המוכר לעצמו אלא אחרי מותו א"כ מאין הרגלים לומר שאם מת א' מהבנים הנמצאים שעדיין לא היתה להם שעת הכשר במעשר לומר שיחזור חלקו ללוקח והרב ז"ל נדונו היה שיזכה המקדיש הוא ובניו כל ימי חייהם ויד כלם שוה משו"ה יש פנים לומר דאי מת זוכים בחלקו ההקדש ולא אחיהם ע"ש אינו ענין לנדונו כלל דהתם כשהקדישו ושייר הפירות לו ולבנותיו כל ימי חייהם אמרי' ודאי כל עוד שישאר מהזרע הן רב למעט לא יזכה ההקדש וכמו שהוכיח הרב ז"ל מהענין זה לשו' עד שיפרש אבל הכא בנ"ד שהוא נותן מתנה ממונו לאחרים ואינו נקנה אלא לאחר מיתה פשיטא כשמת א' מהמקבלים שיחזור חלקו