משכנות הרועים תקעט

המצווה אמ"ל הסופר מה הועילו מעשן שנתת הנכסים לבני אחיך הנפטר ועכשו אם יארע העדר ממנו אשתך אשר אהבת כנפשך תפול לפני אחיך לקיים מצות יבום בעירום ובחוסר כל כי סלקת אותו בק"ק גרושוש ואז ישב משתומם אדהכי והכי נכנס אחיו לבקרו וכיון שראה אותו עמד ולא ענה עוד וישבו לפניו קרוב לחצי שעה ואין דובר דבר ידים מוכיחות הויין דניחא ליה בהעלם והסתר דבר המתנה ועוד בה יתר דקדוקי סופר ומתוך התשו' יתבאר הכל בס"ד

זאת אשיב על דבר שאינו כתוב ואתפטר מגו מרעיה דאיכא למיחש דילמא נתרפא בו מאותו חולי וחזר בו מהצוואה הלזו והיורשים מוחזקים בנכסים שהם אין צריכים ראיה אלא מדין תורתנו הקדושה שתתעלה ועל מקבלי המתנה להביא ראיה לזכות במתנה זו ואע"פי שגם מקבלי המתנה יורשים ג"כ נינהו הא מיהא בחלק העודף על חלקם אינם זוכים בו אלא מכח שטר מתנה זו והו"ל כשאר מקבלי מתנה ועליהם להביא ראיה ועיין מה שהארכתי בפרט זה באות יו"ד ס"ז

והנה בעיקרא דהאי מילתא אפליגו אמוראי בפרק מ"ש דקנ"ג דרבא אמר והרי מת והרי קברו מוכיח עליו והעמידהו על חזקתו שמתוך אותו חולי מת וקנה המקבל ואביי אותביה מספינה שאע"פ שרובן לאיבוד נותנין עליו חומרי חיים וכו' חולים שרובן לחיים לכ"ש ואתמר עלה דשמעתא כרבא אזלא כר"ן וכו' וכתב רשב"ם ז"ל דרבא לא הדר ביה וקי"ל כוותיה דשמעתא אליבא דר"ן קיימא דקי"ל כוותיה דדיינא הוא ונחית לעומקא דדינא גם התוס' לחד תירוצא ס"ל דלהכי נקט תלמודא דאזלא כר"ן ולא קאמר דאזלא כר"מ משום דר"ן דיינא הוא וכו' ע"ש למימרא דר"ה בריה דרב יהושע ה"נ ס"ל ולאלומיה שמעתתיה דרבא אוקמה כר"ן אע"פ דאתיא כר"מ למפסק הלכתא כוותיה גם הרב העיטור ז"ל דף צ"ח רע"ג כתב דבעל המתיבת' פוסק כרבא ע"ש וכן דעת ראבי"ה וראבי"ה ובעל ס' חפץ כמ"ש הג"מיי בספ"ח מה' זכייה ע"ש אמנם רבינו האיי גאון ז"ל הובא בתשו' הרשב"א ז"ל כ"י משמו אשר הובא בספר כנ"הג סי' רנ"א בהג"הט אות י"ט ע"ש שהאריך בראיות אלא שהוא ז"ל גריס רבא באל"ף אמנם העיטור והרא"ש ז"ל הוכיחו דרבה בה"א גרסינן ודע שמצאתי בשיירי שיטה מקובצת הנדפסת אגב אסיפה בשיטת הרמ"ה ז"ל שכתב משם הרא"ש דס"ל דהלכתא כרבא ע"ש וצ"ל דט"ס וצ"ל הרא"ם ז"ל ולפי"ז נראה דיפה כוון מרן ז"ל בס' בד"ה ע"ש וצ"ע בדברי הטור ז"ל ומ"ש הגה"מיי דריא"ז פוסק כרבא ע"ש וכ"מ להשל"הג ז"ל בשם ריא"ז ז"א ע"ש

וראיתי להרמ"ה ז"ל שם בס"סי קל"ג שכתב וז"ל ודוקא דלא אתחזק דמת מגו מרעיה אבל היכא דאתחזק דמת מגו מרעיה מהשתא מוקמי' ליה אחזקתיה ולא חיישי' שמא עמד בנתים כיון דאתחזק גבי אינשי דמת מגו מרעיה איתרע ליה רובא דרוב חולים לחיים לגבי דהאי וכו' עכ"ל. גם אשו"ר להרב נ"י ז"ל שכתב ומ"מ יכולים העדים לסמוך על רפואתו ע"פי נשים ועבדים המשמשים אותו ואין צריכים לעמוד עמו שלא לזוז מביתו אלא כיון ששואלים לבני ביתו ובני אדם הרגילים עמו והם אומ' הכביד פ' הכביד פ' ונפטר מתוך כך הרי הוא בחזקת שמת מאותו חולי וכו' עכ"ל וכתב הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ב סי' קכ"ז על שטר צואה שאין כתוב בו ומגו מרעיה אתפטר ושאל השואל אם העדים קיימים ואומרים בריא לנו דמגו מרעיה אתפטר אם יעשו שטר ע"ז כיון שלא עשו שליחות והסכים עמו הרשב"א ז"ל כוותיה ומטעמיה ועוד בה דהו"ל שטר מתנה שכותבים אפילו עשרה או מכר שלא באחריות ע"ש ואע"פי שכת"י יוצא ממקום אחר אפי"ה יכולים לחזור ולכתוב אע"ג דעי"ז מגרע גרעי לכח היורש כיון דתשלום שליחותייהו קעבדי ואינם סותרים מ"ש בשטר הצוואה סתמא דאינו אלא כמפרש ע"ש מה שהאריך בזה הרב הנמק"י ז"ל שם בטוב טעם ודעתי ובנ"ד ידים מוכיחות הויין דביום חמישי סמוך לחצי היום צוה ובעש"ק יצאה נשמתו גם העדים ברור להם דמגו מרעיה אתפטר לבית עלמיה ואין כאן בית מיחוש אע"פי שהם הרחיקו ממנו ולא קרב זה אל זה מאותה שעה שכתבו הצוואה כמשפט החולי מדבר באופל רח"ל ולא שזפתו עין ואם ירצו העדים לכתוב עוד שטר מזה ידם נטויה כדכתיב' משם הרשב"א והשואל והנמק"י ז"ל ועיין בש"ות יכין ובעז ח"א סימן ל"ב דפסיק ותני דהמתנה בטלה כמ"ש הרמב"ם ז"ל ע"ש וא"המ מרבנותו שלא ירד לחלק אם העדים מצויים לשאול אותם כמו שסיים הרמב"ם ז"ל גם לא הזכיר על דל שפתיו דברי הנמק"י ז"ל ואתמהה דכגון דא היה לו לבאר מכל מאי דכתיבנא והדין נוטה והלכה רווחת דמתנה וצוואה זו אין בה ריעותא שלא נכתב בה ומגו מרעיה אתפטר ויכולים עוד העדים לכתוב כדכתיב' וע"ע במרן הב"י ס"סי כ"ט ע"ש ולעיל אות מ"ם סי' קמ"ה בס"ד

ועל דברת מקבלי המתנה בני אחיו שיצחק ואליהו גדולים יותר מבני י"ג שנה ושלמה בן חמש שנים ומחצה בשעת נתינת המתנה ושמואל כבן שתי שנים ומחצה ובבריא לא מהני זכייה לקטן אלא במזכה לו ע"י אחר ובנ"ד לא זכה לו ע"י אחר ומתנת שכ"מ היא אי מהניא או לא

הנה דבר זה מתורתו של ה' מוהרימ"ט ז"ל בח' ח"המ ס"סי צ"ו למדנו ב' שיש מי שרוצה לומר דאפילו במזכה לו ע"י אחר מהני אבל בלא זיכה לו ע"י אחר כיון דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ ואע"ג דדברי שכ"מ ככת"ומ דמו ה"מ היכא דההקנאה מעלייא היא אלא דבציר לה כתי' ומסירה אבל בנ"ד דאין כאן הקנאה מדינא לא מעלה ולא מוריד היותו שכ"מ והכנ"הג ז"ל סי' רכ"ג בהגהב"י אות פ"א כ' דתרי קולי לא עבדינן ע"ש ולענ"ד כן יש להוכיח מדברי התוס' פ"ק דמציעא די"ב בד"ה אא"ב וכו' שכתבו וז"ל דמדרבנן אין סברא שיתקנו שתי זכיות וכו' עכ"ל וצ"ל ודמות ראיה לזה ממאי דאמרינן גבי שבועה דבשבועת היסת לא מפכינן דעיקר שבועת היסת דרב נחמן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"ש ד' ה'

ומעתה נובין ונדון משפט הנער ומעשהו אי בר זכייה לנפשיה או לא אלא ע"י אחרים ובפ' התקבל דס"ה אמר רב ג' מדות בקטן צרור וזורקו אגוז ונוטלו זכה לעצמו ולא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין בכמה שנים אלא דתלוי בהבחנת הקטן ואילו גבי הפעוטו' דקתני מקחם מקח וכו' אתמר עלה ועד כמה כבר שש כבר שבע כבר עשר כל חד לפום חורפיה כדאיתא בהנזקין אלמא דתלי בשנים וחריפותי' שוב מצאתי להתוס' שם אהא דתני התם קטנה היודעת לשמור את גיטה מתגרשת ואיזו היא היודעת וכו'