משכנות הרועים תקנג

לזכות לא חשבי' ליה ממונו להתחייב בנזקיו דהו"ל חופר בור בר"הר דפטור אבל כי מכוין לזכות קם ליה ברשותיה וקנהו להתחייב בנזקיו וכן מתברר מפירש"י ז"ל וכ"ה דעת התוס' כדכתי' ולפי"ז מ"ש הרמב"ן ז"ל וההוס' משתבשין בזה לא ידעתי טעמו ואתה דע לך דלפי מה שהעלנו בזה בדברי התוס' דהמניח דהופך בגלל חלוק ממנקף נתיישבו דברי הרב מוהרימ"ט ז"ל דאייתו סמא בידיה מדברי התוס' דהמנקף כדכתי' בעניו'

והדר ק"ל להרב ז"ל מהך דפרק הפרה דהמחזיק בשטרותיו של גר וכו' ע"ש וכאילו עין של מעלה לא שלטה בדברי התוס' דפ' חזקת שנתעוררו בקושיא זו כמו שהרחבנו הביאור למעלה והרב עצמו בסו"ד הביא סוגיא זו וכמו שיתבאר בס"ד

שו"ר להמש"ל ז"ל בפ"ה מה' זכייה דין ט' שציין לדברי התוס' דחזקת והנזקין וסוגיית פ' המניח ולתשו' ה' מוהרימ"ט ז"ל הנאמר באמת וקצר במקום שהי"ל להאריך דהך דהנזקין מסייעא ליה למוהרימ"ט ז"ל והך דחזקת ודהמניח הויין תיובתיה ומה יענה ה' ז"ל בהך דהנזקין ושוב מצאתי לו בפי"ז מה' גזילה דין ח"י שפירש שיחותיו והתימא מהרב המגיה שלא גלה רז זה כמנהגו הטוב ומה שפירש הרב ז"ל בדברי התוס' דהנזקין ודאי שלא כדברי הרשב"א ז"ל בחי' לשם והר"ן ז"ל כמו שהעליתי והירושלמי מסייע להו כדבר האמור גם מה שהכריח מסוגייא דהמניח דאי לפ"ד ה' ז"ל דידו קונה לו שלא מדעתו וכו' עכ"ל מאי דפשיטא ליה להרב ז"ל דהך דהופך מיירי דהפך בידו כבר כתבתי זה משם התוס' לחד מאנפי ואין לדקדק מכאן דהגבהה פחות מג' סגי במתכוין לקנות ודוק

ועדיין נשאר לנו מקום לברר הא דתנן בשלהי המקבל מי שהיה כתלו סמוך לגינת חבירו ונפל הכותל לתוך הגנה ואמ"ל בעל הגנה פנה אבניך ואמ"ל הגיעוך אין שומעין לו ואם אמר לו אתן לך את יציאותך אין שומעין לו. ופריך עלה בגמרא טעמא דפנינהו הא לא פנינהו לא והאמר ריב"ח חצרו של אדם קונה שלא מדעתו וכו' ואיכא למידק מאי פריך והא אוקמי' למלתיה דריב"ח בחצר המשתמרת דוקא כדאיתא התם בפ"ק דף י"א אבל בחצר שאי' משתמרת בעינן שיהיה עומד בצד שדהו ולדעת רבינו ז"ל בעי נמי שיאמר זכתה לי שדי כמ"ש בפי"ז מה' גזילה וכמ"ש הרב המ"מ ז"ל שם ורבינו ז"ל כתב דהגנה כחצר שאינה משתמרת היא ע"ש אמטו להכי שפיר קתני דלא קנה עד שיפנה אותם וראיתי להתוס' ז"ל שם שכתבו דבלא ריב"ח הוה א"ש דאין קונה לו אלא בעומד בצד שדהו הילכך אי לא פנינהו לא קנה דכשאמ"ל הגיעוך לא היה עומד בצד שדהו ע"ש דהתוס' אזלי לשיטתייהו דלא בעינן שיאמר ג"כ זכתה לי שדי כדכתי' לעיל משו"ה באינו עומד שם הוא דלא קנה אבל אם היה עומד שם אעפ"י שלא אמר זכתה לי שדי קנה ולהכי פריך מדריב"ח דלא בעינן עומד א"כ. עכ"ל דס"ל להתוס' דהגנה כחצר המשתמרת היא ושלא כדעת רבינו ז"ל אבל לדעת רבינו ז"ל קשה דמאי פריך מדריב"ח דלא אמר למלתיה אלא בחצר המשתמרת דוקא וראיתי לרבינו ז"ל בפ"ח מהלכות שכנים דין ח' וז"ל מי שהיה כתלו וכו' אבל אם לא פנה לא קנה שלא אמר לו אלא לדחותו עכ"ל. משמע הא לא"ה קנה ואמאי אינו יכול לחזור כיון דבעינן עומד בצד שדהו ואומר זכתה לי שדי ואין לומר דמתני' מיירי בגנה המשתמרת דמהיכא פשיטא ליה להמק' למימר דמתני' מיירי בגנה המשתמרת ולותיב מנה לריב"ח אדרבא מדתלי הקנאה בדפנינהו למימרא דבלא פנינהו לא קנה ש"מ דמיירי בגנה שאינה משתמרת כשאר כל הגנות כמ"ש רבינו ז"ל דהגנה כחצר שאינה משתמרת ועוד דהי"ל לרבינו ז"ל לבאר זה כי היכי דלא נטעי לענין דינא כיון דאיהו ז"ל כללא כייל דהגנה אינה משתמרת ועו"ק לענ"ד בפשטא דשמעתא דמאי קא פריך לריב"ח דע"כ לא קאמר ריב"ח אלא במציאה והפקר שאין דעת אחרת מקנה אותו אבל הכא דבמתנה נתן בעל הכותל לבעל הגנה אפילו בחצר שאינה משתמרת לא בעינן עומד בצדה כדאיתא התם בפ"ק א"כ הדרא קו' לדוכתה על התוס' דא"נ לא היה עומד שם כשאמ"ל הגיעוך קנה כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ואם נפשך לומר דהכא לאו אליבא דרב פפא דמפליג התם בהכי אנן קיימין אלא אליבא דר"א דמשני התם דר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם וכו' ולית ליה הא דרב פפא וכמו שית' בס"ד סו"ד לר"פ גופיה תק"ל טעמא דפנינהו הא לא"ה לא קנה אמאי נהי דמצינן למימר דכי אמ"ל הגיעוך לא היה עומד שם הא מיהא כיון דדעת אחרת מקנה אותו קנה אע"פ שאינה משתמ' כמדובר

וראיתי להתוס' שם בפ"ק בד"ה וכי ר"ג וכו' דק"ל והלא חצר ר"ג ששם התבואה חצר המשתמרת היא משו"ה לא בעינן עומד בצדו ותי' ז"ל נהי דלר"ג משתמרת היא מ"מ לדידהו מיהא אינה משתמרת כיון שמעורבת שם תבואתו ע"ש ויראה דר"פ דמפליג בין מציאה למתנה משום דדעת אחרת מקנה אותו ולא בעינן עומד בצדו היינו דוקא כשמשתמרת מיהא לזכותן אבל כשאינה משתמרת כלל מודה ר"פ דבעי' עומד בצדו וס"ל דגנה אינה משתמרת כמ"ש רבינו ז"ל משו"ה לא קנה בעל הגנה אלא בדפנינהו דוקא וכשאמ"ל הגיעוך לא היה עומד שם והכא מיירי באינו עומד שם אבל לריב"ח דס"ל דבמשתמרת לא בעי' עומד קשה ולפי"ז עכ"ל דהמק' חשיב לגנה כחצר המשתמרת ואנכי הרואה דרבינו ז"ל כשיטת רבו הרי"ף ז"ל אמרה דלא קי"ל כר"פ ומציאה והפקר ומכירה ומתנה כהדדי נינהו כמ"ש בדבריו בפ"ד מה' זכייה וכמ"ש ה"המ ז"ל משם הרמב"ן ז"ל ע"ש וכיון דהוא ז"ל ס"ל דגנה כחצר שאינה משתמרת א"כ מאי פריך הש"ס מדריב"ח דמיירי דוקא בחצר המשתמרת ויתבאר בסמוך איה"ב. ועדיין יש מקום חיקור דין מ"ט לא קנה אלא עד דפנינהו כיון שהאבנים הם ברשות בעל הגנה ולשם נפלו מכי אמ"ל הגיעוך קנה דמ"ש ממקח וממכר דאמרו בפרק הספינה דף פ"ה שאם הפירות היו ברשות לוקח וקבל הלוקח לקנותם שניהם אינם יכולים לחזור בהם וע"כ לא פליגי רבוותא אלא בחצר שאינה משתמרת אלא למוכר אבל במשתמרת ללוקח כ"ע מודו דקנה כמ"ש בטוש"ע סי' ר' באריכות ע"ש ובשלמא לדעת רבינו ז"ל דסובר דהגנה אינה משתמרת משו"ה לא קנה אלא עד שיפנה אבל לדעת התוס' ז"ל דאוקי' בעניו' דס"ל דהגנה כחצר המשתמרת היא הן לו יהו אלא דאינה משתמרת אלא למקבל המתנה לחוד לכ"ע קנה

ומצאתי במקובצת לשם אהך מתני' דכותל הסמוך