משכנות הרועים תקנא

לזכות בדיקלא וארעא דמעשיו מוכיחים על כוונתו אבל בסתמא דליכא הוכחה להפך אמרינן דקנה. וכתב עוד דבפ' הפרה אמרינן דבהחזיק בשטרו' של גר וכו' והענין דהתם ל סבא מר"ן המחזיק בשטרותיו של גר וכו' ופירש"י ז"ל שטרות של גר ששעבד לו ישראל אחר קרקעותיו מהו לקנות את השטר עכ"ל ויראה דודאי מכי מיית גר פקע ליה לשעבודא דגר מקרקע ובחזקת מרא קיימא וכדאמרינן התם משכונו של ישראל ביד גר ובא אחר והחזיק בו מוציאין אותו מידו ויהיב טעמא דמכי מיית גר פקע ליה לשעבודא וקם ליה ברשותא דמאריה אלא דהכי קא מבעיא ליה מאן דמחזיק בשטרא מסתמא אין דעתו לזכות בנייר דלאו כל כמיניה להחזיק בו מהפקר אלא שדעתו לקנות על ידו קרקע המשועבד והא לא החזיק ר"ל ואיגלאי דטעה בדין דאין לו זכייה בקרקע כמדובר אבל לאו למימרא דאי החזיק קנה אלא דר"ל דמדינא אין לו להחזיק הילכך שטרא נמי לא קנה דלא יהיב: דעתיה מעיקרא אלא על הקרקע ולראייה על הקרקע אבל לא נתכוון לקנות את הנייר מצד עצמו ואי קדם אחר והחזיק בה לצור ע"פ צלוחיתו קנה ב' וראיתי לרב"א במקו' לשם שהקשה על פירש"י ז"ל מדקאמר הא לא החזיק דכי. אחזוק נמי לא קנה דפקע שעבודיה וכדוקיין ופי' דבשטר מכר מיירי ושטרא נמי לא קנה וכל מי שהחזיק בקרקע מוציא השטר מידו ע"ע. ונראה דרש"י ז"ל לא פירש הכי משום דהעיקר חסר מן הספר דכך הול"ל ובא אחר והחזיק בקרקע כדאמר התם גבי משכונו של ישראל ביד גר ובא אחר והחזיק בו וכו' אבל האי לישנא דהא לא החזיק ר"ל מן הדין לא זכה להחזיק ורש"י ז"ל שפירש דאתא אחר והחזיק בשטר כן צריך לפרש דארעא למרא הדרא ומאי נפק"ל בשטר הילכך צריך לומר אם בא אחר ותפס ולפי' הרא"ם ז"ל נמי צ"ל דטעה. בדעתו וסבור כשם שהקרקע נקנה בשטר ה"נ המחזיק בשטר אדהכי והכי קדם אחר והחזיק בה ועיין במוהרש"ל ז"ל בחכמת שלמה ויש"ש סי' ח"י

ורבינו ז"ל בפ"א מה' זכייה דין ט' מפ"ל כדעת הרא"ם והרשב"א ז"ל דבשטר קרקע של גר כדי לקנות הקרקע ה"ז לא קנה אלא השטר בלבד דוק' לצעפ"ץ עכ"ל והיינו כדכתי' דהמחזיק בשטר טועה בדעתו כסבור שע"י השטר זוכה בקרקע ולא עלתה בידו אלא לזכות בשטר כדתי' ועיין להלח"ם ז"ל דהק' דהבעיא לא אפשיטא אלא על מאי דמתמה עלויה דמאי מספק"ל למימר דאדעתא דשטרא החזיק וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך אהדר ליה משום דלצור משו"ה קא מבע"ל וכל מ"ש הרל"ם ז"ל בשיטת רש"י ורבינו ז"ל כבר בעניו' כתבנו מאי. דנלע"ד. אמנם מה שהק' על רש"י ז"ל דמהיכא פשיטא ליה יראה בדוחק דמשמע ליה דכל כהאי. לישנא אמור רבנן בכפילא למימר דקושטא הכי הוא דכוותה בפ' הספינה דע"ו לצור והכי הלכתא

וראיתי להש"ך ז"ל סי' רס"ג. סק"ג שכתב דרבינו ז"ל קשיתיה דמאי קא מבע"ל אם זכה בשטר דודאי זכה דאמרי' חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא ודאי דר"י סבא לא ס"ל הא דריב"ח דממילא זכה בשטר משום חצירו ותלמודא דפריך אמלתיה דרבא גבי משכונו של גר ביד ישראל וכו' מדריב"ח ולא פריך הכא משום דרבא אשכחן ליה דסבר כריב"ח כדאיתא בפ' השואל ע"ע ואחהמ"ר לשון רבינו אינו סובל דמשום חצירו זכה בשטר ועוד דהתם רבה ובהשואל רבא ורמו מלתיה דרבא אהדדי ע"ש ועיקר קו' הרש"ך ז"ל היינו מאי דק"ל להתוס' ז"ל בפ' חזקת דידו. משום חצירו אתרבאי וחצרו קונה לו שלא מדעתו ותירצו דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם היא בחצירו ואם היה יודע היה. רוצה לקנות אבל אם יודע ולא מתכוין לקנות קנה עכ"ל לפ"ד ז"ל ביודע גרע טפי דבעינן עד שיתכוין לקנות ובפ"ק דמציעא דף י"א אהא דתנן התם ראה אותם רצין אחר המציאה וכו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו וכו' ועוד דאמר ריב"ח חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלמא אע"ג דלא אמר קני וכו' עכ"ל ולפ"ד דחזקת דריב"ח מיירי בדלא ידע אבל בידע בעינן שיכוין לקנות מאי ראייה מייתו ואם נאמר שהכונה דא"צ אמירה אלא במתכוין לחוד סגי ונאמן לו' אני נתכוונתי לזכות ניחא ולפי מאי דאוקימנא התם דריב"ח מיירי דוקא בחצר המשתמרת א"כ מתני' דמיירי בשדה לא קנה עד שיתכוין לקנות א"כ מה הוכיחו התוס' מדריב"ח דמיירי בחצר המשתמ' אלא עכ"ל דהתוס' דמקשה דלא סא"ד לחלק בין חצר המשתמרת לשדה אמאי לא הוק"ל אמלתיה דריב"ח דאמר חצירו של אדם קונה לו של"ם ממתני' דאמר זכתה לי שדי דמשמע עד שיתכוין לזכות אלא עכ"ל דפשיטא ליה דאמר זכתה לי לאו דוקא ומ"ש אח"ך בד"ה אמר וכו' דק"ל אמאי מותיב אמלתא דרבא דאמר משכונו של גר ביד ישראל וכו' מדריב"ח ליפרוך ליה ממתני' ותי' משום דמתני' הוי משום דנתכוון לזכות דאמר זכתה לי לכך פריך מדריב"ח עכ"ל לאו למימרא דקושטא הוא דמתני' דוקא בנתכוון לזכות דא"ה אדמותיב ליה מדריב"ח לסייעיה ממתני' ולותביה לריב"ח אלא ר"ל דלא סגי ליה לאותביה ממתניתין דאיכא למימר באומר זכתה לי ומדריב"ח נשמע דלאו דוקא אם היה מאריך טרחא לכך פריך מדריב"ח וע"כ מתני' לאו דוקא וכן מצאתי למוהרש"א ז"ל אלא דלענ"ד נראה דלא כתבו התוס' אבל אם יודע ולא נתכוון לקנות לא קנה אלא היכא דהוי כמי שנתכוון שלא לזכות כיון דדעתיה אארעא דומיא דפשח בדיקלא מחד גיסא וזכי זכייה דשבק לזוטרי ושקל לרברבי שמעשיו מוכיחין שכוון שלא לזכות

והנה בעת"ה חזי הוית לאבי התעודה הרב הגדול מוהרימ"ט ז"ל בח"א סי' ק"ן דמייתי לנדונו שהמקדש נטל תפוח וכסבור שקנהו והרי הוא שלו ויכול לקדש בה אשה ונמצא שאינה שלו דלא קנה וכההיא דיבמות בעודר בנכסי הגר וכסבור שהם שלו דלא קנה לפי שלא נתכוון לזכות בכך ומיהו י"ל דידו עדיף מעודר דאשכחן חצירו של אדם קונה לו של"ם וכו' ואמרי' בפ"ק דמציעא דחצר משום יד אתרבאי וכו' וכיון דחצירו קונה לו שלא מדעתו וכו' כ"ש ידו והכי משמע בס"פ הנזקין דס"א גבי לקח ונתן ביד ה"ז גזל גמור וכתבו התוס' וכו' עכ"ל ואני טרם אחל"ה לדבר ארדה נא ואראה גופן של דברים אהא דתנן התם עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום תני עלה אם לקט ונתן ביד ה"ז גזל גמור פירש"י ז"ל אם לקט ונתן. ע"ג קרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא עכ"ל משמע מפי' דמלקט בידו א' לאחת ואח"כ נותנם ע"ג קרקע בכ"הג הוא דחשיב גזל גמור וכן מטין דברי רבינו ז"ל בפ"ו מה' גזילה דין י"ג שכתב וז"ל ואם העני מקבץ בידו בראש הזית ומשליך לארץ ה"ז. גזל גמור שהרי הגיעו ליד הזוכה בהם עכ"ל משמע דלא חשיב גזל