משכנות הרועים תקמו

שנחמיר עליהם בשבועה חמורה וע"ז השיב הבע"הת ז"ל דהאי סברא ליתא וכיון דשבועה זו תקנה דבתראי היא לא תקנוה אלא על הלוה עצמו ולמאי דתקון רבנן תקון למאי דלא תקון לא תקון וכדגרסי' בירוש' גבי פוגם שטרו שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו בבנו לא התקינו וכו' עכ"ל וצ"לד אם הכונה שבני המלוה אמרי שלא פרע לאבינו אלא כ"וך והלוה אומר כי פרעו כולו או"ד הלוה טוען שפרע להם הכל והיורשים אומרים שלא פרע להם אלא מקצת ועלה קאמר דבבנו לא התקינו ולע"ד אין זה מתקבל דכיון דירשו השטר כמות שהוא וטוען לוה שפרע להם והם מודים במקצת אמאי לא דיינינן להו כדין כל פוגם שטרו דאינהו גופייהו הוו בעלי השטר והודו במקצת אבל אם לא גבו כלל אלא שהלוה טוען שפרע לאביהם הכל והם אומרים ששמעו מאביהם שלא גבה אלא כ"וך דבכ"הג אביהם חייב שבועה מן התורה והיורשים פטורים דבבנו לא התקינו ואחז"ר ראיתי להש"ך ז"ל סק"א שקרא ערער ע"ז דבטען הלוה פשעתי ליורשים והם מודים במקצת כיון דטעמא דרמו שבועה רבנן על המלוה משום דגוביינא לא דייק מ"ל הוא מ"ל בנו והביא לשון הירושלמי שהוא בפרק הכותב משנה ז' דמיירי בפגמו אביו ומת וכן הוא בגמרין בפרק כל הנשבעין דף מ"ח ע"ב הפוגם את שטרו ומת יורשיו נשבעין ונוטלין ע"ש והוא מכוון ללשון הירושלמי תני יורש שפגם אביו שטר חובו הבן גובה שלא בשבועה בזה יפה כח הבן מכח האב שהבן גובה שלא בשבועה והאב אינו גובה אלא בשבועה ע"ש ויפה דן ויפה הורה כי ש"ך ישמרו : דעת ותורה וכו'

(כב) פוגם. קי"ל דפוגם שטרו לא יפרע אלא בשבועה ואע"ג דלוה לא טעין אנן טענינן ליה וה"מ בשעבר זמנו אבל בתוך זמנו כיון דקי"ל כמ"ד חזקה לא פרע אינש גו זמניה גובה שלא בשבועה אלא דאי טעין לוה אשתבע לי כיון דאיתרע להאי חזקה דהא חזינן דפרעיה אמטו להכי משביעי' ליה כמ"ש בטוש"ע סי' פ"ד ס"ב ע"ש וה"המ ז"ל כתב ע"ד רבינו ז"ל וז"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איבטלה לה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע והלה מודה במקצת וצ"ע עכ"ל ומ"ש הרל"ם ז"ל שכ"כ בשם רבינו וכו' ט"ס וצ"ל רבינו האיי ז"ל והק' הרב לסברא זו אמאי לא קא' בגמרא איכא בין פוגם לשאינו פוגם כשטען שפרע בתוך זמנו מקצת שאינו גובה אלא בשבועה וכשאינו פוגם גובה בלא שבועה דלא איבטלה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ע"ש וכן הק' הט"ז ז"ל ע"ע וקושיא זו לדעת מרן ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל דבסי' ע"ח כתב על סברת הרי"ף והר"י בן מיגאס ז"ל דסברי מרנן שגם מהלוה גובה בלא שבועה שגם הרמב"ם ז"ל סובר כן והכי נקטינן ע"ש וע"כ אפילו בטוען הלוה בריא ואין חילוק בין יתומים שטענתם שמא ללוה גופיה שטוען בריא ושלא כדעת הרא"ש ז"ל דמחלק בכך ע"ש בטור ובסמ"ע סקי"ג ע"ש ואילו גבי פוגם שטרו פסק מרן ז"ל דאם טען שפרעו תוך זמנו ומודה מקצת דגובה בלא שבועה היינו שאין ב"ד משביעין אותו בלא טענת הלוה אבל אם טען הלוה ישבע לי משביעין אותו א"כ אמאי לא קאמר איכא בין פוגם לשאינו פוגם בתוך זמנו וטען הלוה אשתבע לי דבפוגם שומעין לו ובשאינו פוגם אין שומעין לו כמדובר ובעיקר קושית הרל"ם זו היא שקשה ג"כ לדעת המ"מ ז"ל שהצ"ע לדעת רבינו ונטתה דעתו ז"ל לומר דאינו גובה אלא בשבועה וכדעת רבינו האיי ז"ל שהביא הטור נלע"ד דהמ"מ לא ק"ל כלל דאמר לך דא"א לומר דאיכא בינייהו דפרע גו זמניה דאיכא חזקה דלא פרע וכו' דמרא דהך שמעתא ר"פ ור"פ ס"ל כמ"ד עביד אינש דפרע גו זמניה כדאיתא התם בר"פ השותפין ע"ש כיוצא בדבר אתה מוצא ברפי"ב מה' מלוה עמ"ש רבינו דאין נפרעין בלא שבועה מיתומים קטנים אפילו היה כתוב בו כל תנאי שבעולם כתב הראב"ד ז"ל דהכי מוכח מגמרא דערכין דלא מוקי לה בשטר שיש בו נאמנות וכתב ע"ז המ"מ ז"ל אינה ראייה משום דלא שכיחא דמ"הט נמי לא אוקמוה כשמתנה ומת וכו' והק' הרל"ם ז"ל ואכתי לוקמה במת תוך זמנו דליכא למימר לא שכיחא ע"ש ולפי המשוער לא ק"מ דהתם אמלתיה דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע קיימינן ואינהו ס"ל כמ"ד עביד אינש דפרע גו זמניה כדאי' התם וכבר הארכתי במ"א בס"ד

(כג) פוגם שטרו. קי"ל דבפוגם שטרו אינו גובה אלא בשבועה ודוקא בפוגם לאחר זמן המוגבל לפירעון החוב אבל בתוך זמנו לא ולא אמרינן כיון דפרעיה גו זמניה פקעא לה הך חזקה דלא עביד אינש דפרע גו זמניה אלא אכתי קי"ל הך חזקה כמ"ש בטוש"ע ריש סי' פ"ד ועיין מרן בש"ע ס"ב אא"כ טען הלוה ישבע לי והסמ"ע ז"ל תמה עליו דמנ"ל למרן דין זה להזקיקו שבועה כי טעין לוה ישבע לי והש"ך ז"ל כתב ע"ד מרן ז"ל ולא נהירא ועוד הק' עליו דא"ה אין נפרעין מיתומים קטנים דילמא הוה טעין אבוהון ישבע לי דכל מה דהוה מצי אבוהון למטען אנן טענינן להו ליתמי עכ"ל ויש לחלק בין האב שטוען בריא להיתומים שהב"ד טוענין עליהם מספק ועיין בסמ"ע סי' ע"ח סק"ב ושם במור"ם ס"ב הביא פלוגתא ועיין בסמ"ע וש"ך ז"ל שם מ"מ לדינא נראה פשוט דביתומים לא טענינן להו בשמא להזקיקו למלוה להשבע וכן העלה הרב קרית מלך רב ח"ב סי' ע"ב דף מ"ט וכן ראוי להורות כיון שדברי מרן ז"ל חלוקים עליו ב"ד של כהנים הסמ"ע והש"ך ז"ל

(כד) פוגם שטרו. קי"ל דהמוציא שט"ח על חבירו ואמ"ל הלוה כ"וך פרעתיך והמלוה אומר לא פרעתני אלא כ"וך הו"ל פוגם שטרו ואינו גובה אלא בשבועה אע"ג דלוה לא טעין אישתבע לי ב"ד אומרים לו אשתבע וטול ולא זו בלבד אלא אע"ג שהפירעון שמודה בו המלוה היה ע"י עדים או שכתב לו המלוה שובר אעפ"כ אינו גובה השאר אלא בשבועה ולא אמרינן אם איתא דפרעיה טפי הו"ל למפרעיה קמי סהדי או לכתוב שובר כמשפט הראשון דא דאמרינן ההיא זמנא אתרמויי אתרמו ליה סהדי לכתוב שובר והשתא לא אתרמו ליה סהדי והדרינן לכללין דפרענא דייק וגביינא לא דייק כמ"ש בפרק הכותב דף פ"ז ובטוש"ע סי' פ"ד ע"ש ואע"פ שמדברי הרא"ש ז"ל בסי' טו"ב שם יורה דדוקא כשפוגם בע"פ ואין הפירעון בשטר וכו' עכ"ל היינו שכתוב בעצמות השט"ח אבל כל שנכתב חוץ מהשט"ח הוא הנק' שובר ודאי דחשיב פוגם שטרו מהך טעמא דאיתרמי ליה וכן מוכח בסוף דבריו מהראייה שהביא דע"כ לא מבעיא ליה אלא בעדים דאיכא למימר איתרמי ליה וכו' עכ"ל ומה"ט נמי לא שנא עדים לא שנא שובר אע"ג דיש לחלק בשלמא גבי עדים מצינן למימר דהכי איתרמו ליה ולא