משכנות הרועים תקלב

על הרמב"ן ז"ל ע"ש ודלא כמור"ם ז"ל שכתב ע"ד מרן בש"ע וצריך להתיישב בדבר וז"ל כי יש חולקים וכתב שהוא מהר"י ויי"ל ז"ל ואח"המ אין הלשון צודק שיתלה הדבר בצריך להתיישב מפני סברת החולק והעיקר כמ"ש הרב"ח והכנ"הג ז"ל שם ובתשו' ח"א סי' פ"ט דף ק' ע"א שרמז למה שהוק"ל ע"ד הרמב"ן ז"ל בס' בד"הב ולפי שלא מלאו לבו לחלוק מ"ה כתב שצריך להתיישב בדבר למעבד עובדא להוציא מיד הערב

והנה חזות קשה הוגד לי במה שראיתי להרב מוהרי"טץ ז"ל סי' צ"ד שהרבה להרחיק סברת הרמב"ן ז"ל מההלכה ושאח"ך מצא בבע"הת תשו' לקמאי דס"ל דהערב נפטר הרי בפירוש שהגאונים הראשונים חולקים על הרמב"ן ז"ל והרמב"ן יחידאה הוא עכ"ל והם דברים תמוהים שע"ד כתב בע"הת ז"ל וזו היא שק' בד"מ ואי ס"ל דנפטר הערב מאי זו היא שקשה בד"מ ויותר מאלה יש לעמוד בדבריו אלא שכבר ראיתי לה' משאת משה ז"ל ח"מ סוף סי' ל"ג עמד וימודד אר"ש רחבת ידים ע"ע וה' מוהראנ"ח ז"ל ח"א סי' ס' חלק את השוין ושויה למלתיה בפלוגתא ועיין להכנ"הג שם ובתשו' אשר הובאת לך ולה' אדמת קודש סי' ס"א מה שהליץ בעד הרמב"ן ז"ל

ולענין הלכה אנן בדידן בתריה דמרן ז"ל גרירנא כיון שלא הסכים לס' הרמב"ן ז"ל בס' בד"ה ובש"ע עמד ותלאה בצריך להתיישב בדבר וה' מוהריט"ץ ז"ל תנא הוא ופליג והרב החבי"ב בכניסתו ובתשובתו העלה דאין להוציא מהערב וה' עדות ביעקב סי' מ"ט וה' משאת משה שם ושאר רבנים אחרונים לזה דעתם נוטה מאן חשיב מאן ספין מאן רקיע להוציא מיד המוחזק כן נר' לע"ד הקצרה

(צא) ערב. ראובן נשתדך עם בת שמעון והתנו ביניהם שהמתחרט מהשידוך יתן לחבירו שכנגדו סך מה בתורת קנס בענין דיוצא מדין האסמכתא כמו שנתבאר בא"הע סי' ן' וח"המ סימן ר"ז וקנו בקנין מיד המשודך ומיד דוד הבחורה כי אין לה אב שדודה נכנס ערבן פרען בעדה שאם תתחרט הוא יפרע סך הקצוב ביניהם ולעת עתה מיאנה הבת להנשא להמשודך ההוא באומרה כי היא לא נטלו קנין מידה בחיוב ההוא והמשודך ההוא ידו אוחזת בדודה לאמר לו אם ערבת לרעך וכו' ע"ד זה נשאלתי לחוות דעתי קל"ה כמות שהיא

דע כי הרשב"א ז"ל בח"א סי' אלף ן' נשאל במי שהשאיל חפץ לחבירו לזמן ואם לא החזירו לזמן יתן סך כ"וך והעמיד ערב ע"ז ולא החזיר ופסק דהשואל פטור מדין אסמכתא והערב הרי חייב עצמו בק"ס וכו' ע"ש מפורש יוצא דאשכחן חיובא לערב אע"ג דהשואל פטור א"כ ה"ה בנ"ד מאחר שחייב עצמו בק"ס ומה גם דמור"ם ז"ל סי' קכ"ט ס"ח שהעתיק תשו' הרשב"א הלזו והשמיט שהיה בקנין

ואולם תמהני דמתוך דברי הרשב"א ז"ל משמע דעיקר מטרין לחיובי לערב אינו אלא מפני שנטל קנין ע"ש ואפשר דס"ל למור"ם ז"ל כיון שהיה לו ערב בשעת שאלת החפץ א"כ הוי כערב בשעת מתן מעות דבלא קנין נמי משתעבד בההיא הימנותא דהימניה ואע"ג דהויא אסמכתא לית לן בה וכמ"ש שם ודעת הרשב"א ז"ל נראה דהכא שאני דא"נ העמיד לו הערב בשעת שאלת החפץ לא תסגי ליה בלא קנין דהכא השואל החזיר את החפץ ולא קם גביה ולא מידי ונהי דשיימיה ולשלם במיטבא לאחר זמן השאלה מ"מ כיון דהויא אסמכתא רחמנא פטריה והערב רמינן עליה חיובא דליקו קפצא ברשותיה ובר תשלומין הוא כל הנישום דמים והא ודאי לא משכחת לה לחיובא אלא בשקנו ממנו דליקניה חפצא מהשתא ולבתר זמן שאלה לכי הדרא שאלה בעינה דמשיכה לא שייכא דחפצא גבי שואל הוא משא"כ בשאר ערב דהלואה דמלוה ברשות לוה קיימא ולכי לא פרע הלוה הערב שעבד נפשיה לפרוע פרעות מעדית שבנכסיו בהא ודאי איכא למימר דבההיא הימנותא דהימניה טפי מלוה גמר ומשעבד נפשיה. גם עלה בדעתי לאוקומי מלתא דהרשב"א ז"ל דהערב לו ערב לאחר ששאל לו החפץ משו"ה בדקנו מניה הוא דמחייב ומור"ם ז"ל מיירי בהעמיד לו בשעת שאלה ומ"מ לישנא מפיק ודחיק ואתי מרחיק וגם כי אין דרכו של מור"ם ז"ל להעתיק ולנתק מענין לענין בחילוף הנושאים וצ"ע

ועל מ"ש עוד הרשב"א ז"ל אע"פ שאין נפרעין מן הערב תחלה ה"ד בדאיכא חיובא על ב' וכו' ע"ש הק' הרב"ח ז"ל מהא דאמרי' בבכורות גבי שני יוסף בן שמעון דבעי למימר ר"י התם דאם לקחו שדה אחת בשותפות מצי מלוה לגבות ממנה ממ"נ ואותבה רבא מדתנן אין נפרעין מן הערב תחלה ונכסוהי דבר נש אינון ערבין ליה ומי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע וכו' ע"ש אלמא דהיכא דליכא חיוב ללוה ערב נמי מפטר ולע"ד רב המרחק ביניהם דהתם ודאי לחד יוסף בן שמעון הלוה וחייב לשלם אלא דלא מצי תבע מלוה משום דכל חד מנייהו מצי דחי ליה והמע"ה הילכך בכ"הג חשיב ודאי לוה וערב חייבים וכיון דלא מצי תבע ללוה משום הך ריעותא לערב דידיה נמי לא מצי תבע דבכ"הג קרינן ביה אין נפרעין מן הערב תחלה אבל בנדון הרשב"א ז"ל כיון דמעיקרא לא חל החיוב על השואל משום דאסמכתא היא ולא קניא א"כ ערב מתחייב מצד קנייתו בחפץ שנטל בקנין להקנותו באותן הדמים שקצב השואל אם לא יחזיר החפץ לזמן כמדובר ובודאי שזה כונת הסמ"ע ז"ל שם ואם הקצ"ר אמיץ ע"ע בסי' ק"ל סקי"ב שנראין דבריו לפום מאי דכתי' בעניו' וע"ע להסמ"ע בסי' קכ"ו סק"ה ע"ש ועיין בקו' חסד ואמת דרושים הן היום נראה בעליל ספר אהבת דוד למופת דורנו מוהרח"א נר"ו והביא גוף התשובה מס' הבתים ע"ש בפ' י"ב ועיין בקו' טוב עין להרב הנז' דל"ה ע"ש

(צג) ערב בענין ערבות ערבות הגוי נשאלתי מב"ד אי ג'רבא יע"א במעשה שבא לפניהם וזה נוסח שאלתם ראובן שהיה לו חוב אצל גוי אחד במדינה אחרת ומצא את שמעון הולך לאותה מדינה שהגוי דר בה ונכנס עמו בדברים עד שנתפשרו בדברים ע"ז האופן דהיינו שראובן הנז' נתן לשמעון ק"ל גרושוש וכתב עליו מאתיים גרושוש בתורת חוב גמור וחייב עצמו שמעון לראובן בעד ר' גרושוש בתשלום שנה מזמן שקבל ממנו הק"ל גרושוש ושמעון הנז' ילך ויתבע הגוי הע' גרושוש בין יפרע בין לא יפרע הכל לפי זכותו ובהגיע שמעון הנז' לאותה מדינה שהגוי דר בה תבע להגוי בהחוב וכפר הגוי במקצת החוב ובמקצת פשט לו את הרגל ורצה לתבוע אותו בעש"ג ונתברר לו ממי שיודע הגוי שאינו יכול להוציא ממנו כלום כי יש בידו כתב מעש"ג דמתקרי עקד אלפ'לס ילמדנו רבינו אם יכול שמעון לחזור על ראובן