משכנות הרועים נג

א"כ נעלת דלת וכו' ואיכא למידק א"ה ת"ל דמאי אמר מלוה ללוה מ"ט אמור רבנן ב"ח בבינונית משום תקנתא דידי אנא בהאי תקנתא לא ניחא לי ושקילנא זיבורית כדיני אבל אי גרסי' עדית טפי פורתא כיון דלאו דיניה הוא ל"מ למימ' בתקנתא לה ניחא לי מ"ה אותביה מטעמא דאלו הוו זוזאי גבאי וכו' ואיכא נעילת דלת כיון דלזה ניחא ליה למכור אלא דבעי ביוקרא דלקמיה אלא דאינהו ז"ל ס"ל כיון דלאו דיניה הוא לא חיישי' לנע"ד כלל א"כ ק' אמאי לא אותביה מאידך טעמא דבתקנתא לא ניחא לי וראיתי לה' בע"הת ז"ל ש"ד ח"ג שהביא משם הראב"ד ז"ל דגריס אי אמ' זיבורית טפי פורתא או עדית בציר פורתא ופי' על זיבורית טפי פורתא קא מק' אבל על העדית למ' למכפייה ואפי' ביוקרא דלקמיה וזהו כדעת התוס' לענין דינא אלא שהראב"ד מקיים הגירסא ומפרש דלא ק"ל אלא על הזיבורית והתוס' לא ניחא להו בהכי וכתב עוד ז"ל וז"ל דלעידית נמי מקשי' דכי אמרי' ב"ח בבינונית ה"מ כדבעי לאוקומי קמיה אבל לא בעי לאוקומי קמיה כי הכא דהא בעי למיהב ליה ביוקרא דלקמיה דהא ודאי מצי למימר ליה טענה דאלו הוו זוזאי גבאי וכו' עכ"ל ולהאי פי' ניחא דלא אותביה מאי אפשי בתקנת חכמים משום דלגבי עידית לא שייכא מ"ה אותביה ממילתא דשויא לתרוייהו אבל לפי' קמא ושי' התוס' ק' כמדובר והיותר ק' לשי' הרא"ש ז"ל בפסקיו שם שכת' דאין המלוה יכול לכפות הלוה ליטול אפי' מן הזיבורית אא"כ רוצה וניחא ליה למכור ומשום נע"ד שקיל כדהשתא ע"ש ובה' גד"ת שם נהי דלגבי עידית ל"מ למיכף ליה משום דלאו דיניה הוא אבל לגבי זיבו' מא"ל דהא מצי למי' בהאי תקנתא לא ניחא לי ואישקול מהאי כדיני מהאי וכו' ומצאתי במרדכי פ' ב' דייני גזירות סי' זר"ע שכתב הק' ריב"א גבי הא דאמר ב"ח אי שקלת כדינך שקול כדהשתא ואי לא שקול ביוקרא דלקמיה שהק' דאמאי לא שקיל זיבו' כדהשתא ולימא אי אפשי בתקנת חכמים שתיקנו לי בבינונית עכ"ל ולא נתברר בדבריו ז"ל היכא קאי דאי למאי דאמ' ב"ח מעיקרא הא אותביה א"כ נעלת דלת והול"ל דאמאי לק' הכי וכדוקיין ואי ס"ו כדעת הרא"ש הי"ל לבאר כיון שהתו' והראב"ד חולקי' ע"ד ותי' ז"ל דלא שייכא האי מילתא אלא היכא דליכא פסידא לאחריני והוא מוחזק וכו' ע"ש שו"ר להכנה"ג סי' ק"ב בהגה"ט אות ד' שהק' קו' לס' הרא"ש כי קושיין ותי' דלא אמרי' הכי אלא להחזיק ע"ש ולא נסתייע מדברי המרד' הללו ובמה"ב שם אות ג' כתב ואחז"ר אחר החיפוש מצאתיו במרד' אלא שצירף דבעינן דלא מטא הפסידא לאחריני ע"ש ואתמהא דבמה"ק שם אות ג' רמז לעיין במרד' פ' ב' דייני גזי' ע"ש והנה לפי סגנון קו' הכנה"ג היא לדעת הרא"ש דוקא אבל לשאר רבוואתא לא ק"ל דלא גבי מהזי' בדהשתא אע"ג דלא ידעינן דניחא ליה למכור א"כ תו לא מפלגינן בטענת א"א בתק"ח צ"ל דדעתו בין להחזיק בין להוציא בין דמטי הפסדא לאחריני ללא מטא אלא דבכל גוונא אי אמר א"א בתק"ח שומעין לו ומרן בש"ע שם סי' ק"ב פסק שלא כדעת הרא"ש אבל לפי מאי דכתי' בעניותי' דמדלא אותביה ר"א אלא מנע"ד ולא מה"ט דא"א בתק"ח צ"ל דדעתיה דתלמודא לחלק בהכי

וראיתי לרבי' בפ"א מה' טוען ה"ד שכת' דכל הנשבעין ונוטלין אין להפך את השבוע' וכו' והורו רבותי שאם אמ' התובע איני רוצה בתקנה זו שתיקנו לי חכמים אלא הריני כשאר התובעי' ה"ז משביע את הנתבע היסת ופסקו הטו"שע סי' פ"ז סי"ב ע"ש הן אמת דאיכא פסידא דמשביעו הא מיהא מיפטר מממונא ובכה"ג כ"ע מודו דמצי אמ' א"א בתק"ח ובפ"ב מה' חובל ה' י"ו גבי אומד השבת והרפוי דנותני' לניזק מיד ע"ז כת' רבינו בד"א כשרצה המזיק שזו תקנה היא לו אבל אם אמ' המזיק אין רצוני בתקנה זו אלא ארפאנו מידי יום ביומו שומעי' לו ופסקו הטו"שע סי' ת"ך סי"ט ע"ש התם לא מטא הפסדא לניזק כלל איברא דהרא"ש בתשו' כלל ן' והובאה בטו' אה"ע סי' קי"ח סל"ה נשאל בתקנת מולינא שהיורשי' חולקי' בנכסי' עם האלמנה אעפ"י שלא יגיעו לסכי כתו' ויצא שט"ח על אביהם וטען הב"ח על היורשי' שיחלקו עם אמם כדי שיגבה חובו מהם כפי תקנתם והשיבו היורשי' שאינם רוצים לחלוק עם אמם אלא להעמיד הדבר על ד"ת ולא ניחא להו בתקנתם ופסק דשומעים להם עש"ב והא לדידיה דהרא"ש מוכרח לחלק דהיכא דמטי פסידא לאחריני ללא מטא ל"מ למימ' א"א בתק"ח כדכתי' ונר' דהתם בפירושא איתמר בעיקר התקנה שהבחירה ביד הזרע לחלוק או שתטול כתו' במשלם ואעפ"י שידענו שכל כוונת התקנה לתועלת היורשי' שאם הנכסי' מועטי' חולקים עמה ואם הנכסי' מרובי' תטול כתו' ותצא שלעולם יד היורשי' על העליונה מ"מ כתב מפרש שאם רצו שתטול כתו' משלם שומעי' להם מ"ה אע"ג דמטי הפסדא לב"ח שומעי' להם ועוד תשו' אחרת להרא"ש ז"ל שם והובאה בטוח"מ סי' רע"ח באלמנה שמתה ולא נשבעה על כתו' שהבכור נוטל בנכסי' פ"ש דכיון דלא נשבעה הרי הם נכסי האב ע"ש ואמאי לא אמרי האחי' הפשוטי' לא ניחא לן בתקנתא דרבנן דהבא ליפרע מנכסי היתו' לא יפרע אלא בשבו' והו"ל כולהו דאם נינהו ואין הבכור נוטל פ"ש בנכסי האם התם שאני שהבכור אומ' אפשי ואפשי בתק"ח ונכסי האב נינהו דאינו גובה אלא בשבועה והרי לא נשבעה ואע"פ שיש לחלק מ"מ לא מיכרעא סו"ס לדעת הרא"ש גופיה כבר תירצה הכנ"הג ז"ל וכמ"ש המרדכי אלא לדעת מרן בש"ע דסי' רע"ח דפסק להך תשו' הרא"ש והוא ז"ל בסי' ק"ב פסק דלא כהרא"ש ומדברי הכנ"הג דלא ק"ל אלא ע"ד הרא"ש נראה דס"ל לשאר פוסקים לק"מ וא"כ לדידהו אין לחלק בין הנושאים כמדובר לכאורה תק"ל מהך דסי' רע"ח וכדכתי'

וראיתי לה' מוהרימ"ט ז"ל בח"מ סי' ס' הביא תשו' א' למוהר"י באסאן ז"ל בראובן שהיה חייב לשמעון מנה בשטר ומת ראובן והניח קרקע שדרה בו אלמנתו ושטר כתו' קדום לשט"ח של שמעון ומתה האלמנה ולא נשבעה ובא שמעון לגבות מאותה הבית דכיון שלא נשבעה הו"ל הך ביתא נכסי האב נינהו וע"ז כתב ה' דיש לזכות את היורשים דיכולים לומר א"א בתק"ח שתיקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכו' ע"ש שהביא דברי המרדכי והרב מהרימ"ט השיב ע"ד שם סי' י"א וכעת נמצאו אצלי תשו' ה' מוהר"י באסאן ומצאתי לו מסי' ע"ה עד סי' ע"ח האריך בזה ולא יכלתי כעת להתלמד מדברי קדשם ז"ל ועיין לקמן במערכת אות ב' מדין ב"ח ס' מ"ש

(סא) אין אדם מוציא דבריו לבטלה דבר זה משתמשין בו היכא דמינכר בספרן של צדיקים פוסקי הלכות ואתמהא דזו היא סברת ר"מ אמנם רבנן פליגי עליה כדאיתא בערכין ד"ה ע"ש